什么是义务付诉讼？｜申请型与非申请型的要件及在留资格许可的请求

义务付诉讼是指请求法院命令行政机关作出一定处分的诉讼。它规定在日本行政案件诉讼法（行政事件诉讼法）第3条第6项，属于抗告诉讼的一种类型，于平成16年的法律修改中被明文确立。当仅仅撤销处分不足以获得救济、必须取得许可本身才能达到目的时，就会使用这一诉讼。

本文要点

• 义务付诉讼请求的不是撤销处分，而是命令行政机关作出处分。
• 分为以法定申请为前提的申请型，和不以申请为前提的非申请型两类。
• 申请型必须与撤销诉讼或者不作为违法确认诉讼合并提起。
• 非申请型要求存在重大损害之虞，并且没有其他适当的救济方法。
• 为应对判决前产生的不利益，法律另设有临时义务付制度。

什么是义务付诉讼？

义务付诉讼是针对行政机关不作出处分或者驳回申请的情形，请求法院命令行政机关作出处分的诉讼。撤销诉讼否定的是已经作出的处分的效力，而义务付诉讼要求的是行政机关将来的作为，两者方向不同。在平成16年修改之前，这类诉讼没有法律明文，能否提起本身就存在争议。修改后，为提高救济的实效性，它与差止诉讼一起被确立为抗告诉讼的法定类型。

义务付诉讼有哪几种类型？

分为非申请型（直接型）与申请型两种，分别规定在行政案件诉讼法第37条之2与第37条之3。区分标准在于当事人是否享有法定的申请权。周边居民请求行政机关对企业行使监管权限，属于没有申请制度的非申请型；已经依法提出在留期间更新申请却被驳回，或者长期得不到答复，则属于申请型。

项目	非申请型	申请型
依据	行政案件诉讼法第37条之2	行政案件诉讼法第37条之3
前提	没有法定申请权	已经依法提出申请
特有要件	重大损害之虞、无其他适当方法	存在驳回处分或者不作为
合并提起	不需要	必须与撤销诉讼等合并提起
典型场合	请求对第三人行使监管权限	针对在留资格不许可请求作出许可

提起义务付诉讼需要满足什么条件？

非申请型需要具备重大损害之虞与补充性，即为避免该损害没有其他适当的方法。此外还需具备原告适格，即对请求作出处分具有法律上的利益。在实体判断上，必须能够认定根据法令的规定行政机关明显应当作出该处分，或者不作出处分构成裁量权的逾越或者滥用。申请型不要求重大损害与补充性，但前提是合并提起的撤销诉讼等确有理由。

义务付诉讼的程序如何进行？

程序自提交起诉状开始，与一般行政诉讼相同。申请型通常在同一份起诉状中合并提起撤销诉讼与义务付诉讼。审理时先审查诉讼要件，随后进入实体审理。在裁量范围较广的领域，争点往往集中于判断过程，即行政机关是否遗漏了应当考虑的事情，或者过度评价了不应当考虑的事情。请求获得支持后，行政机关必须依判决作出处分。

义务付诉讼需要多长时间？

一审判决通常需要1年至2年左右。争点数量、是否进行证人询问、行政机关提交材料的状况都会影响时间。若上诉至二审、三审，还需再计年为单位的时间。因此，在等待判决会造成难以回复的损害时，应当同时申请临时义务付。此外，作为申请型与撤销诉讼合并提起时，必须赶在撤销诉讼的起诉期间之内。

什么是临时义务付？

临时义务付是指在判决确定之前，法院临时命令行政机关作出处分的裁定。依照行政案件诉讼法，在义务付诉讼已经提起、为避免无法弥补的损害而有紧急必要、并且本案看来有理由时，可以作出该裁定。其要件比执行停止更为严格，若对公共福祉有重大影响则不予准许。实务上，关键在于用诊断书、在学证明、工作单位材料等客观资料来证明紧急性。

义务付诉讼与撤销诉讼有什么不同？

区别在于请求的内容。撤销诉讼消灭已经作出的处分的效力，义务付诉讼命令作出处分，差止诉讼则命令不得作出即将作出的处分。

类型	请求内容	主要场合
撤销诉讼	消灭已作出处分的效力	不许可处分、退去强制令书的签发
义务付诉讼	命令行政机关作出处分	希望取得许可本身
差止诉讼	命令不得作出将来的处分	即将被遣返或者受到不利处分

相关用语还可参阅差止诉讼、起诉期间与国家赔偿请求。

在外国人案件中，义务付诉讼会在哪些场合出现？

主要出现在请求作出在留相关许可的场合，例如在留期间更新不许可、在留资格变更不许可、难民不认定、再入国许可的不许可等。可以在提起撤销诉讼的同时请求命令作出许可。不过这些判断被认为属于广泛裁量，能够认定明显应当许可的案件有限，因此需要比较撤销与义务付两种路径的利弊。对于刑事案件判决之后出现在留资格问题的类型，在刑事程序阶段就保存好和解、赔偿、家庭关系与工作实态的材料，会直接影响其后行政诉讼的前景。

常见问题

Ｑ1　可以只提起义务付诉讼吗？

如果属于非申请型，可以单独提起。申请型则必须与驳回处分的撤销诉讼或者不作为违法确认诉讼合并提起，不能把义务付诉讼单独分离出来。

Ｑ2　胜诉之后就一定会获得许可吗？

认容判决确定后，行政机关必须按照判决内容作出处分。但法院并非总是直接命令作出许可，也可能只是撤销驳回处分并要求行政机关重新审查。

Ｑ3　在留期间更新被驳回时可以使用吗？

有可以使用的场合。不过在留许可与否被认为属于行政机关的广泛裁量范围，实务上多以撤销诉讼为主，同时附带请求义务付。

Ｑ4　等待判决期间会不会被强制遣返？

存在被遣返风险时，会同时考虑申请临时义务付、退去强制令书的执行停止以及差止诉讼。仅等待判决确定，往往来不及。

Ｑ5　起诉前需要准备什么材料？

需要尽早整理驳回处分的理由书、申请时提交的全部材料以及与行政机关往来的记录。由于要与撤销诉讼合并提起，还必须赶在起诉期间之内。

结语

义务付诉讼用于只有取得许可才能维持正常生活的场合。仅提起撤销诉讼，行政机关有可能作出同样的判断，选择哪种诉讼会改变通往结论的路径。由于存在起诉期间的限制，收到不许可通知时就应尽早研究。

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执笔者信息

律师　松村大介（第一东京律师会・登录番号59077）
舟渡国际法律事务所（东京都丰岛区）
主要专注领域：以中国籍当事人为中心的外国人刑事辩护、出入境管理相关行政诉讼
本所将刑事程序与在留资格问题作为一体处理。

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