非法就业助长罪，“起诉犹豫”还不够｜从刑事案件与入管案件两个方面看辩护的设计

在店里工作的外国员工因非法就业被查处，随后雇主或负责招聘的人被作为“非法就业助长罪”的嫌疑人传唤。遇到这类咨询，我们首先要说明的一点是：非法就业助长案件同时具有刑事案件和入管案件两张面孔。如果只看刑事这一面，以为“起诉犹豫（不起诉）就结束了”而放下心来，事情可能会一路发展到失去在留资格。

本文先整理作为刑事案件的非法就业助长罪的结构，以及在不起诉之中为什么应当争取“嫌疑不充分”而不是“起诉犹豫”。然后说明作为入管案件的退去强制程序，以及本所正在最高法院正面争取的一个论点：带有制裁性质的行政处分是否以过失为要件。

本文要点

• 非法就业助长罪（入管法第73条之2）不能以“不知道对方的在留资格”为由免责，只有在“没有过失”时才免责。如果没有核对在留卡原件，主张没有过失几乎不会被接受。
• 不起诉分为几种。起诉犹豫是在承认犯罪成立的前提下不予追诉，对入管的违反调查起不到防御作用。应当争取的是嫌疑不充分（或嫌疑不存在）。
• 案件往往是从员工一方被查处、或从其他案件的侦查中作为“余罪”被发现的。在初期阶段把证据和陈述准备好，有时可以做到根本不立案。
• 如果雇主是外国人，非法就业助长行为直接对应入管法第24条第3号之4第1目的退去强制事由。该规定没有刑罚条款那样的过失免责但书，下级法院采取的解释是：即使没有过失也可能被退去强制。
• 对这一解释，可以用“带有制裁性质的不利益处分应当适用责任主义”的理论来争。本所代理的案件正在最高法院第三小法庭审理中，该论点也已被行政法学的专业期刊讨论。

1　非法就业助长罪的结构

入管法第73条之2第1款规定，就事业活动使外国人从事非法就业活动的人（第1项）、为使外国人从事非法就业活动而将其置于自己支配之下的人（第2项）、以营业方式斡旋上述行为的人（第3项），处3年以下拘禁刑或300万日元以下罚金，或者并处。另外，根据令和7年的法律修改，自令和9年（2027年）4月1日起，法定刑将提高到5年以下拘禁刑或500万日元以下罚金。

这里所说的非法就业活动，不仅包括没有在留资格的人（非法残留者、非法入境者等）的就业，还包括虽有在留资格、但从事该资格不允许的有收入活动（资格外活动）。留学生超过资格外活动许可的范围打工、技能实习生或特定技能的外国人在本来的接收单位以外工作、家族滞在的人未经许可工作，这些都属于非法就业活动。

在实务中，对雇主一方的防御具有决定性意义的是同条第2款。该款规定，实施了第1款行为的人，不得以不知道该外国人的活动不属于其在留资格允许的活动、不知道其未取得资格外活动许可、或不知道其属于非法残留者等为理由而免于处罚；但书则规定“没有过失的，不在此限”。

雇主的认识状态	刑事责任	依据
知道属于非法就业	成立	第73条之2第1款
不知道，但疏于核对（有过失）	成立	第73条之2第2款正文
不知道，且已尽到核对义务（无过失）	不成立	第73条之2第2款但书

也就是说，非法就业助长罪虽然是故意犯，但单纯否认故意、说“我不知道”是行不通的，还必须证明没有过失。如果不理解这一结构就去接受讯问，反复说“我不知道”这件事本身，反而会成为“疏于核对”这一过失的自认。

2　为什么“没有核对在留卡”会被评价为重大过失

有无过失，取决于雇主在录用时做了怎样的核对。实务上的标准很明确：是否通过在留卡原件核对了在留资格、在留期限届满日、有无就业限制，以及背面的资格外活动许可栏。出入国在留管理厅公开提供了用于核验在留卡真伪的读取应用程序，使用该程序进行的核对，是支持无过失的有力情节。

反过来说，没有看过在留卡原件的雇主，通常仅凭这一点就会被评价为有过失。在咨询中我们从雇主那里听到的辩解，遗憾的是大多数在这一标准面前都站不住脚。

常见的辩解	实务上的评价
本人说“我可以工作”	本人的说法不能代替核对。没有看原件就有过失
是熟人或中介介绍的，所以相信了	介绍人的信用与在留资格的核对无关。有过失
让对方发了在留卡的复印件或照片	不是原件核对，无法识别伪造变造。难以否定过失
日语很好，听说在日本住了很久	与在留资格无关的情节。有过失
只是短期、日结的打工	期间和工资形式不影响要件。只要是就事业活动使用即该当
录用的是店长，我只是名义上的经营者	“使其就业”也及于在现场让其工作的人。经营者和店长都可能成为对象
看了在留卡，但没看在留期限和背面	多数情况下会以核对程度不足为由认定过失

总之，在非法就业助长罪中，一般人首先想到的“我不知道”“我被骗了”“我没有恶意”这类辩解，在绝大多数情况下反而会朝着证明过失存在的方向起作用。辩护的出发点，是依据记录重新梳理雇主在录用时核对了什么、用了什么资料、怎样核对的。

3　案件是怎样被发现的

非法就业助长罪很少是从针对雇主的侦查开始的。典型的发现途径是被雇用的外国人一方被查处。员工因非法残留或资格外活动被查处后，警察或入管当然会掌握其工作单位，进而对雇主进行询问。员工的笔录中记载着工作单位、录用经过、工资、是否出示过在留卡等内容，雇主是在这些内容的基础上被传唤的。

另一条途径是从其他案件的侦查中作为余罪被发现。在风俗营业法违反、劳动基准法违反的临检、对店铺的搜查、税务调查，或者员工的盗窃、伤害等完全不同的刑事案件过程中，雇用关系的记录和工资台账被扣押，非法就业的事实由此浮出水面。以本所的经验，非法就业助长作为“余罪”被立案的情形，远多于作为“主案”被立案的情形。

雇用了多名外国人的情况下，一个人被查处可能发展为对整个事业所的调查，多个助长行为累积起来。在这一阶段如果应对失误，本可以罚金了结的案件也可能发展为正式起诉。

4　通过初期应对避免立案

对雇主的第一次接触，多数情况下是警察或入国警备官的任意出头要求。尚未被逮捕的这一阶段，其实是最重要的阶段。

第1，在做出陈述之前先整理记录。如果录用时核对了在留卡，就把复印件、读取应用程序的核验结果、雇用合同书、外国人雇用状况的申报（向公共职业安定所的申报）的存根准备齐全。这些资料如果存在，可以作为客观证明没有过失的材料提交。

第2，从法律角度设计陈述的内容。如前所述，在非法就业助长罪中，仅说“不知道”是不够的。具体陈述核对了什么，是同时否定故意和过失的唯一途径。相反，在核对不充分的案件中，陈述的方式会大大改变对核对程度的评价。在接受讯问之前应当与辩护律师商量，必要时先行提交由辩护律师撰写的意见书。

第3，探讨能否避免立案本身。对侦查机关而言，非法就业助长罪的立案往往是员工一方案件的附带事项。如果雇主一方尽早提交能够证明已尽到核对义务的资料，有时根本不会被作为嫌疑人立案，而只作为参考人接受询问就结束了。这种可能性的大小，很大程度上取决于初期阶段是否有辩护律师介入。

5　“起诉犹豫”不够，应当争取“嫌疑不充分”

即使非法就业助长罪最终不起诉，事情也并未结束。不起诉包括：检察官在承认犯罪成立的前提下不予追诉的“起诉犹豫”、认为没有足以认定犯罪成立的证据的“嫌疑不充分”，以及认为没有犯罪嫌疑的“嫌疑不存在”。作为刑事程序的结果，三者都是不起诉，但在其后的入管程序中的意义完全不同。

不起诉的种类	刑事上的意义	对入管程序的意义
起诉犹豫	犯罪成立，但基于情节不予追诉	以存在非法就业助长行为为前提。容易成为违反调查的依据
嫌疑不充分	认定犯罪成立的证据不足	表明助长行为的存在本身未被认定。是对抗违反认定的有力反证
嫌疑不存在	没有犯罪嫌疑	同上。效力最强

如果雇主是外国人，入管会独立于刑事处分，就是否存在退去强制事由进行违反调查。起诉犹豫意味着检察官判断“你实施了非法就业助长行为”。因此从入管的角度看，起诉犹豫反而是佐证退去强制事由该当性的材料。另一方面，如果是嫌疑不充分，则表明侦查机关在证据上无法认定助长行为的存在，这在入管程序中也可以加以利用。

因此，本所在非法就业助长罪的辩护活动中，目标不是单纯取得不起诉，而是把不起诉的理由争取为嫌疑不充分。具体来说，向检察官提交证明不存在过失的意见书和证据，并在不起诉处分告知（刑事诉讼法第259条）的同时，请求告知不起诉的理由（同法第261条），以书面形式确保理由。这一纸之差，有时会左右入管程序的走向。

雇主是日本人的情况下，事情也不轻松。非法就业助长罪的处分记录，可能成为作为技能实习或特定技能接收机构的欠格事由，也可能该当各种许可、认可的欠格事由。从事业持续的角度看，起诉犹豫与嫌疑不充分的差别同样很大。

6　作为入管案件的一面（直接对应退去强制事由）

入管法第24条第3号之4规定，实施、教唆或帮助下列行为之一的人属于退去强制对象：就事业活动使外国人从事非法就业活动的行为（第1目）、为使外国人从事非法就业活动而将其置于自己支配之下的行为（第2目）、以营业方式斡旋上述行为的行为（第3目）。这一规定也适用于持有在留资格、合法在留的外国人。即使是永住者也不例外。

这一规定没有像刑罚条款第73条之2第2款那样的“没有过失的，不在此限”的但书。因此，下级法院采取的解释是：刑罚有过失免责的规定，而退去强制事由没有，所以退去强制事由的该当性不以过失为要件。按照这一解释，核对了在留卡原件仍然被骗的雇主，在刑事上无罪，在入管上却可能被退去强制。

程序依次为：入国警备官的违反调查、入国审查官的违反认定、特别审理官的口头审理、向法务大臣提出异议。如果最终被判断为该当退去强制事由，除非获得在留特别许可（第50条），否则将签发退去强制令书。即使刑事上已经不起诉，这一程序也不会停止。

7　运用“制裁性行政处分与过失”的讨论

这里介绍本所正在正面争取的论点。退去强制在形式上是行政处分，但以非法就业助长行为为理由的退去强制，其实质是对本人行为的制裁。刑罚适用责任主义（宪法第31条）这一点没有争议；而行政上的不利益处分，只要具有制裁性质，也应当以故意或过失为要件，这是行政法学的有力立场。

这一思路在判例上也有基础。关于过料（行政罚款）的裁判，很早就有要求故意过失的判例积累；近年来，关于横滨市路上吸烟条例的过料处分，东京高等法院平成26年（2014年）6月26日判决（判例时报2233号103页）作出了以过失为要件的判断。连区区过料都要求过失，而对于剥夺全部生活基础的退去强制却认为无过失也可以，这样的解释显然失去了均衡。

本所代理的违反认定处分撤销请求案件，正是这样一个边界案例。委托人是在所在公司从事翻译业务的合同员工，没有录用决定权。在陪同录用面试时，应聘者出示了他人名义的真实在留卡。卡本身是真的，而且在新型冠状病毒感染扩大时期的食品工厂，让应聘者摘下口罩与照片比对，按当时的社会通常观念也难以期待。委托人在刑事上没有受到处罚。尽管如此，入管仍对委托人作出了该当退去强制事由的违反认定，东京地方法院（令和7年3月18日判决）和东京高等法院（令和7年7月24日判决）以退去强制事由的该当性不要求过失为由，维持了该认定。

本所认为这一判断违反责任主义和比例原则，提起了上告及上告受理申请，目前案件系属于最高法院第三小法庭（令和7年（行ツ）第310号、令和7年（行ヒ）第347号）。在二审中，本所提交了行政法学权威阿部泰隆神户大学名誉教授的意见书，该教授其后以《不利益处分与故意过失的要否》为题，将这一论点发表于《自治研究》第102卷第6号（2026年）。另外，兴津征雄神户大学教授也在《每日新闻》令和7年7月23日以“非法就业助长，没有过错也要强制遣返？”为题，发表了批评原判决的评论。没有过错的雇主是否可以被退去强制，这一问题已经超出了一个案件的范围，成为行政法学讨论的对象。

这一讨论并非只与边界案例有关。核对了在留卡原件的雇主、没有录用权限的员工，或者在核对上有一定疏漏、但退去强制的结果显失均衡的案件，从违反调查阶段到口头审理、异议申请，直至在留特别许可的判断，一贯主张过失的不存在或程度、以及比例原则，都有可能改变结论。本所把这一理论落实为在每一位委托人的程序中实际可用的形式来主张。

8　把刑事与入管设计成一条线

基于以上内容，外国人雇主的非法就业助长案件的辩护活动应当这样设计。

第1，在初期阶段整理核对记录，用客观资料证明没有过失。第2，陈述不以“我不知道”为轴，而以“核对了什么、怎样核对的”为轴来组织。第3，向检察官争取以嫌疑不充分为理由的不起诉，并确保不起诉理由的告知。第4，对入管的违反调查，除了与刑事阶段相同的资料外，明确主张制裁性行政处分与过失的讨论，争议违反认定本身。第5，即使不得不以该当退去强制事由为前提，也在在留特别许可的判断中，把过失的不存在或程度作为积极因素来主张。

这些并不是相互独立的工作。刑事阶段形成的记录和主张，会原样成为入管阶段的武器。反过来，如果在刑事阶段做了不慎重的陈述，到了入管阶段再想推翻是极其困难的。

9　常见问题

Q1　我没有看员工的在留卡，但本人说可以工作。这会构成非法就业助长罪吗？

仅凭本人的说法，不能算尽到了核对义务。没有核对在留卡原件的情况下，主张该当入管法第73条之2第2款但书的“没有过失”，在绝大多数情况下不会被接受。不过，根据案情，仍有减轻刑事处分或避免立案的余地，请尽早咨询。

Q2　警察联系我，说想任意询问一下。应该马上去吗？

建议在出头之前先咨询律师。在非法就业助长罪中，陈述的方式会大大改变对过失的评价。原则上应当先备齐录用时的核对资料、整理好陈述内容之后再去。

Q3　已经不起诉了。入管以后不会再找我了吧？

取决于不起诉的理由。如果是起诉犹豫，入管可能以存在非法就业助长行为为前提，就是否存在退去强制事由进行违反调查。如果是嫌疑不充分，则可以作为表明助长行为的存在未被认定的材料在入管程序中使用。不起诉的理由，根据刑事诉讼法第261条提出请求就会被告知，请务必确认。

Q4　我是永住者。也会被退去强制吗？

入管法第24条第3号之4不问在留资格的种类，永住者也是对象。已获得永住许可这一点，在在留特别许可的判断中会被考虑（第50条第1款第1项），但并不能免于该当退去强制事由本身。

Q5　我核对了在留卡原件，却被伪造卡或他人的卡骗了。即便如此也会被退去强制吗？

按照目前下级法院的解释，退去强制事由的该当性不要求过失，结论是即使核对了原件也可能被退去强制。本所认为这一解释违反责任主义，正在最高法院争取。核对过原件这一点，是从违反调查阶段起就应当一贯主张的最重要情节，在在留特别许可的判断中也是核心的积极因素。

Q6　日本人经营者在入管方面也会有不利吗？

虽然不会成为退去强制的对象，但非法就业助长罪的处分记录可能成为接收技能实习或特定技能外国人时的欠格事由，也可能影响事业相关的各种许可、认可。为了继续雇用外国人的事业，争取以嫌疑不充分为理由的不起诉也有很大意义。

10　结语

非法就业助长在刑事上往往以罚金了结，但对外国人雇主而言，却是把在留资格本身押上的案件。在刑事初期阶段设计好核对记录和陈述，争取嫌疑不充分，在入管的违反调查中正面主张制裁性行政处分与过失的讨论。由同一位律师从头到尾负责这一整个流程，才能真正把两个程序连成一条线。

在本所，松村大介律师从初期咨询、刑事处分，到入管程序和撤销诉讼的全部工序均亲自负责（不由事务员或年轻律师代办）。此外，本所常驻精通外国人案件的中文专属翻译，除侦查机关指定的翻译之外，您可以在整个程序中使用站在委托人本人立场上工作的翻译。雇用外国人的经营者、招聘负责人，如果被怀疑非法就业助长，或者员工被查处，请咨询长期专注于外国人案件的本所。

本文为一般性解说，不保证结果。具体案件请直接咨询律师。本文内容截至2026年9月。

作者

松村　大介／律师
第一东京律师会所属（登录号：59077／2019年登录）
舟渡国际法律事务所（东京都丰岛区高田三丁目4番10号　布施大厦本馆3层）
以中国籍委托人为中心的外国人刑事辩护、入管手续为主要专注领域。

舟渡国际法律事务所
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