강제퇴거 사유에 고의·과실은 필요 없는가｜책임주의의 사정거리를 묻다(저희 사무소가 소송 계속 중인 논점)

약물 사건 상담에서 가장 절실하게 나오는 말이 '정말로 몰랐다'는 한마디입니다. 형사재판에서는 고의의 유무가 정면으로 심리됩니다. 그런데 그 앞에 놓인 강제퇴거 절차(退去強制手続)에서는 고의나 과실을 요건으로 하지 않는다는 운용이 오랫동안 이어져 왔습니다. 본인이 몰랐더라도 요건에 형식적으로 들어맞으면 강제퇴거의 대상이 된다는 것입니다. 이러한 취급이 법의 원칙에 비추어 정말 당연하다고 할 수 있을까요. 마쓰무라 다이스케 변호사는 이 물음을 정면으로 다루는 소송을 현재도 진행하고 있습니다. 이 글에서는 결론을 앞지르지 않고, 논점의 구조와 약물 사건에서 이 논의가 갖는 실무상의 의미를 설명드리겠습니다.

핵심 요점

• 입국관리 실무에서는 강제퇴거 사유의 판단에 고의·과실을 요건으로 하지 않는다는 운용이 오랫동안 이어져 왔습니다.
• 저희 사무소는 불법취업조장을 이유로 한 강제퇴거 사안에서, 책임주의의 사정거리가 행정처분인 강제퇴거에도 미쳐야 하지 않는지를 묻는 소송을 현재도 진행하고 있습니다.
• 입관법(入管法) 24조 4호 チ는 유죄판결을 받은 사람을 요건으로 하고 있어, 고의의 유무는 형사절차 안에서 판단되는 구조로 되어 있습니다.
• 약물 사건에서는 운반책 사안, 짐을 맡아 준 사안, 성분의 인식을 다투는 사안 등 고의의 존부가 결정적 의미를 갖는 장면이 많습니다.
• 형사 단계에서 고의를 철저히 다투고 그 기록을 남겨 두는 것이 이후 입국관리 절차에서 주장의 토대가 됩니다.

몰랐던 경우에도 강제퇴거의 대상이 되나요?

종래 입국관리 실무의 운용을 전제로 하면, 강제퇴거 사유의 판단에 고의나 과실은 요건으로 되어 오지 않았습니다. 강제퇴거는 행정처분이지 형벌이 아니라는 점이 그 이유로 설명됩니다. 그러나 저희 사무소는 이 운용을 주어진 전제로 받아들여서는 안 된다고 생각합니다.

강제퇴거는 그분의 생활 기반을 송두리째 잃게 하는 효과를 갖습니다. 일, 가족과의 동거, 자녀의 양육, 의료와의 연결. 그것들이 하나의 처분으로 끊기는 이상, 행정처분이라는 형식적 성질 규정만으로 책임의 요소를 묻지 않고 넘어가도 되는지. 오래 이어져 왔다는 이유만으로 검증을 면할 수 있는 문제는 아닐 것입니다.

강제퇴거 사유의 조문은 어떤 구조로 되어 있는가

입관법 24조 4호 チ는 마약 및 향정신약 취체법(麻薬及び向精神薬取締法), 대마초 재배 규제에 관한 법률(大麻草の栽培の規制に関する法律), 아편법(あへん法), 각성제 취체법(覚醒剤取締法), 마약특례법(麻薬特例法) 또는 형법 제2편 제14장을 위반하여 유죄판결을 받은 사람을 들고 있습니다. 여기에서는 유죄판결이라는 형사절차의 결과가 요건에 포함되어 있으므로, 고의의 존부는 먼저 형사재판 안에서 판단되게 됩니다.

한편 같은 24조 4호 안에서도 요건을 세우는 방식은 한결같지 않습니다. 4호 リ는 ニ부터 チ까지에 열거된 사람 외에 무기 또는 1년을 넘는 구금형(拘禁刑)에 처해진 사람을 대상으로 하면서, 형의 전부에 대하여 집행유예를 선고받은 사람 등을 제외하고 있습니다. 또한 4호의2는 별표1(別表第一)의 체류자격(在留資格)으로 재류하는 사람이 일정한 죄로 구금형에 처해진 때를 정하고 있습니다. 형사재판의 결과를 매개로 하는 유형이 있는 한편, 행정청이 스스로 사실을 인정하여 해당성을 판단하는 유형도 존재합니다. 책임주의의 사정거리가 문제로 첨예해지는 것은 후자의 장면입니다.

책임주의란 무엇이며, 왜 행정처분에서 문제가 되는가

책임 없으면 형벌 없다는 사고방식은 형사법의 기초에 놓인 원칙입니다. 행위자를 비난할 수 있는 사정이 있어야 비로소 제재를 부과할 수 있다는 발상이며, 적정절차의 보장이라는 헌법상의 요청과도 연결되어 있습니다.

문제는 이 원칙이 형벌의 장면에 머무는지, 실질적으로 중대한 불이익을 부과하는 행정처분에도 미쳐야 하는지 하는 점입니다. 행정처분과 형벌을 형식적으로 구별하는 것만으로는 설명되지 않는 장면이 있다는 것이 저희 사무소의 문제의식입니다. 같은 종류의 사정에 있는 사람들 사이에서 취급이 갈린다면 헌법 14조 1항의 평등원칙 관점에서도 검토의 여지가 생깁니다. 다만 확립된 해석이 존재한다고 말씀드리는 것은 아닙니다.

현재 진행 중인 소송에 관하여

마쓰무라 다이스케 변호사는 억울하게 불법취업조장죄로 문제 되어 강제퇴거의 위기에 놓인 여성을 구제하는 재판에서, 강제퇴거 사유에 고의·과실이 필요 없다는 종래의 실무를 뒤집기 위하여 책임주의·과실책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 현재도 진행하고 있습니다. 같은 사건에서는 불법취업조장죄가 인정된 사건으로서는 전례 없는 재류특별허가(在留特別許可)를 받은 실적도 있습니다.

소송이 진행 중인 이상, 결론에 관하여 말씀드릴 수 있는 것은 없습니다. 승소 전망도, 판결 내용의 선취도 말하지 않습니다. 전해 드리고자 하는 것은, 당연한 전제로 여겨져 온 사항이 법원의 판단에 부쳐져 있다는 사실 그 자체입니다.

약물 사건에서는 어떤 장면에서 고의가 쟁점이 되나요?

약물 사건은 고의의 존부가 다투어지는 전형적인 영역입니다. 내용물을 알려 주지 않은 채 짐을 운반했다, 맡아 둔 가방에 약물이 들어 있었다, 구입한 제품에 규제 대상 성분이 들어 있었다. 어느 경우나 외형적 사실은 움직이기 어려운 반면, 인식의 유무가 결론을 가르는 유형입니다.

이러한 사안에서는 형사 단계에서 고의를 철저히 다투고 얻어진 증거와 주장을 기록으로 남기는 데 이중의 의미가 있습니다. 첫째, 형사절차 자체의 귀결을 좌우합니다. 둘째, 설령 불리한 결과가 되더라도 뒤따르는 입국관리 절차에서 사실관계를 주장하는 토대가 됩니다.

• 부탁받은 경위와 보수의 내용이 통상의 운반으로서 자연스러운지
• 짐의 인수인계, 보관, 시정 상황과 같은 관리의 실태
• 도항이나 이동의 경위, 비용 부담자, 동행자와의 관계
• 제품의 구입 시기·구입 장소와 성분에 관한 설명의 유무

삼중의 방어선이라는 사고방식

저희 사무소는 외국인의 약물 사건을 세 개의 방어선으로 설계하고 있습니다. 첫째는 형사사건에서 불기소처분(不起訴処分)을 받는 것입니다. 구성요건 해당성, 고의, 수집 절차의 적법성을 검토하여 기소 전 단계에서 결착을 도모합니다. 둘째는 강제퇴거 절차에서 강제퇴거 사유 해당성 자체를 다투는 장면이며, 이 글에서 다룬 책임주의의 사정거리는 여기에 자리합니다.

셋째는 재류특별허가입니다. 입관법 50조 5항이 법정한 고려요소를 구성하고 공표 사례와의 균형을 주장해 나갑니다. 세 가지는 독립된 것이 아니라, 앞 단계에서 남긴 기록이 뒤 단계를 떠받치는 연속된 구조입니다.

저희 사무소의 체제와 관련 해결 사례

마쓰무라 다이스케 변호사가 접견 초동부터 공판 결심까지 전 과정을 직접 담당합니다. 고의를 다투는 사안에서는 본인 설명의 세부와 경위의 재현이 생명선이 되므로, 담당자가 바뀌지 않는다는 점에 실무상의 의미가 있습니다. 중국어에 관해서는 외국인 사건에 정통한 전담 통역이 상주하고 있으며, 한국어를 포함한 중국어 이외의 언어에 관해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다.

각성제 취체법 위반(영리 목적 소지)으로 기소된 의뢰인에 대하여 철저한 증거 분석과 피고인신문·반대신문을 통해 무죄판결을 받은 사례가 있습니다. 국제 형사사건이나 재판원재판 대상 사건에 대한 대응 실적도 갖고 있습니다. 과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

오래 이어져 온 운용이 그대로 옳다고 할 수는 없습니다. 강제퇴거라는 무거운 효과를 수반하는 처분에 관하여 책임의 요소를 어디까지 물어야 하는가. 이 물음은 현재 법원의 판단에 맡겨져 있는 중이며, 저희 사무소로서 결론을 예측하여 말씀드리지는 않겠습니다. 다만 다투어지고 있는 논점이 있다는 사실은 같은 처지에 놓인 분들께 알아 두실 가치가 있다고 생각합니다. 이 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 관해서는 변호사와 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

본 기사는 2026년 8월 시점의 정보입니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村大介) / 변호사
제1도쿄변호사회 소속(등록번호 59077, 2019년 등록)
후나도국제법률사무소(舟渡国際法律事務所, 도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)
외국인 형사변호와 입국관리 절차를 주된 주력 분야로 합니다.
각성제단속법 위반(영리목적 소지) 사건의 무죄판결, 특수사기 사건의 불기소처분, 어렵다고 여겨진 재류특별허가 취득 등의 해결 실적이 있습니다.

후나도국제법률사무소(舟渡国際法律事務所)
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