재결과 퇴거강제영서 발부처분 취소소송, 그리고 집행정지｜재류특별허가가 인정되지 않은 뒤의 선택지

재류특별허가(在留特別許可)가 인정되지 않고 퇴거강제영서(退去強制令書)가 발부되면, 많은 가족분들이 '이제 손쓸 방법이 없는 것 아닌가'라고 느끼십니다. 행정의 판단이 언제나 최종적인 것은 아닙니다. 행정청의 처분에 대해서는 법원에 그 취소를 구하고, 아울러 효력의 정지를 구하는 길이 제도로 마련되어 있습니다. 물론 쉬운 길은 아니며 결과를 약속드릴 수 있는 것도 아닙니다. 이 글에서는 약물 사건으로 강제퇴거 사유에 해당하게 된 분의 가족을 위하여, 행정소송이라는 틀에서 무엇을 다투게 되는지, 그리고 그것을 위해 손에 남겨 두어야 할 것이 무엇인지를 차분히 정리해 나가겠습니다.

핵심 요점

• 재류특별허가가 인정되지 않은 경우에도, 법무대신의 재결(裁決) 및 퇴거강제영서 발부처분에 대해서는 행정사건소송으로 취소를 구하는 길이 있습니다.
• 쟁점의 중심은 입관법(入管法) 50조 5항이 법정한 고려요소가 적절히 고려되었는지, 재량권의 일탈 또는 남용이 있었는지 하는 점이 됩니다.
• 입관법 50조 10항에 따라 불허가 시에는 이유를 붙인 서면이 교부됩니다. 이 서면이 주장을 구성하는 출발점이 됩니다.
• 소송 제기만으로 송환 절차가 당연히 멈추는 것은 아니므로, 집행정지 신청을 함께 검토하게 됩니다.
• 출입국재류관리청(出入国在留管理庁)이 공표해 온 재류특별허가 사례는 헌법 14조 1항의 평등원칙에 기초한 주장의 기초 자료가 될 수 있습니다.

재류특별허가가 인정되지 않으면 이제 끝인가요?

행정청의 판단이 나온 시점에 법적 수단이 전부 소진되는 것은 아닙니다. 법무대신의 재결 및 퇴거강제영서 발부처분은 행정처분이므로, 행정사건소송의 틀에서 취소를 구하는 것을 생각할 수 있습니다. 아울러 판결까지의 사이에 송환이 실시되지 않도록 집행정지 신청을 검토하게 됩니다.

다만 소송은 시간도 노력도 요구되는 절차이며, 전망을 가볍게 말씀드릴 수 있는 것이 아닙니다. 저희 사무소는 승소를 예측해서 말씀드리지 않습니다. 어떤 주장이 가능하고 그것을 위해 어떤 자료가 필요한지를 솔직하게 설명드리는 것을 방침으로 하고 있습니다.

소송에서는 실제로 무엇을 다투나요?

중심이 되는 것은 법무대신의 판단이 재량의 범위를 넘거나 이를 남용한 것이라고 할 수 있는지 여부입니다. 종래 재류특별허가에 관해서는 넓은 재량이 이야기되어 왔지만, 입관법 50조 5항이 고려요소를 법률상 명기함으로써 논의를 세우는 방식이 분명해졌습니다. 즉 법이 고려하라고 정한 사정을 고려하지 않았다거나, 고려해서는 안 될 사정에 무게를 두었다는 형태로 판단 과정 자체를 문제 삼을 수 있기 때문입니다.

약물 사건에서는 소행 및 강제퇴거의 이유가 된 사실이 불리하게 작용하는 것을 피할 수 없습니다. 그러나 50조 5항은 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 재류하고 있는 기간, 그동안의 법적 지위, 인도적 배려의 필요성도 나란히 들고 있습니다. 이것들이 구체적으로 어떻게 평가되었는지가 기록에 나타나 있지 않은 경우에는 고려 부진의 주장이 성립할 여지가 생깁니다.

• 50조 5항의 각 고려요소가 사안에 맞추어 개별적으로 검토되었는가
• 가족관계나 재류기간의 실태가 자료에 비추어 정확히 파악되었는가
• 강제퇴거의 이유가 된 사실에 대한 평가가 사안의 실질을 떠나 획일적으로 이루어지지 않았는가
• 같은 종류의 사정에 대하여 과거에 허가된 사례와의 균형이 도모되었는가

50조 10항의 이유부기 서면이 출발점이 됩니다

입관법 50조 10항은 재류특별허가를 하지 않기로 할 때에는 신속히 이유를 붙인 서면으로 통지하여야 한다고 정하고 있습니다. 이 서면은 행정청이 무엇을 무겁게 보고 무엇을 가볍게 다루었는지를 보여 주는 1차 자료입니다. 따라서 이를 받으셨을 때에는 내용을 확인하신 뒤 소중히 보관하실 필요가 있습니다.

이유의 기재가 추상적인 경우, 그 자체가 쟁점이 될 수 있습니다. 법이 고려요소를 법정한 이상, 그 항목에 대응한 구체적 검토가 제시되어 있는지가 판단 과정의 적부를 가늠하는 실마리가 되기 때문입니다.

집행정지라는 시간의 확보

취소소송을 제기하더라도 그것만으로 송환 절차가 당연히 멈추는 것은 아닙니다. 그래서 판결까지의 사이에 기성사실이 만들어지는 것을 피하기 위하여 집행정지 신청을 함께 하는 것을 검토합니다. 신청이 인정될지 여부는 사안의 구체적 사정에 좌우되며, 일반론으로 결과를 말씀드릴 수는 없습니다.

이 국면에서 힘을 발휘하는 것은, 송환으로 무엇이 회복 불가능해지는지를 추상론이 아니라 개별 구체적 사실로 제시할 수 있는지입니다. 함께 사는 자녀의 나이와 취학 상황, 요양이 필요한 가족의 상태, 취업과 생계의 실태. 일상의 기록이 그대로 주장의 재료가 됩니다.

공표 사례와 평등원칙이라는 시각

출입국재류관리청은 2004년 이후 재류특별허가의 허가 사례와 불허가 사례를 연도별로 공표해 왔습니다. 이는 행정 스스로 허가가 상당하다고 판단한 선례의 집적에 다름 아닙니다. 같은 종류의 사정을 가진 사례에서 허가 실적이 있음에도 본건에 대해서만 다르게 취급하는 데 합리적 이유가 있는가. 이 물음은 헌법 14조 1항의 평등원칙에 기초한 주장으로 구성할 수 있습니다.

50조 5항이 고려요소를 법정함으로써 공표 사례와의 대조는 한층 구조적으로 하기 쉬워졌습니다. 다만 공표 사례는 개인정보에 대한 배려로 기재가 추상화되어 있으므로, 완전한 일치가 아니라 사정의 본질적 유사성을 기준으로 대조합니다. 같은 종류의 실적이 있다고 하여 허가가 보장되는 것은 아닙니다.

저희 사무소의 생각과 체제

저희 사무소는 형사변호와 입국관리 절차를 하나의 흐름으로 설계하는 것을 기본으로 하고 있습니다. 형사사건에서 불기소처분(不起訴処分)을 받는 것이 첫 번째 방어, 강제퇴거 사유 해당성을 다투는 것이 두 번째 방어, 재류특별허가가 세 번째 방어이며, 행정소송은 그 연장선상에 자리합니다. 앞 단계에서 남긴 기록이 뒤 단계를 떠받칩니다.

마쓰무라 다이스케 변호사가 접견 초동부터 공판 결심까지 전 과정을 직접 담당합니다. 중국어에 관해서는 외국인 사건에 정통한 전담 통역이 상주하고 있으며, 한국어를 포함한 중국어 이외의 언어에 관해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 형사절차 종료 후의 체류자격(在留資格) 관련 절차는 제휴 행정서사와 함께 대응합니다.

관련 해결 사례

억울하게 불법취업조장죄로 문제 되어 강제퇴거의 위기에 놓인 여성을 구제하는 재판에서, 강제퇴거 사유에 고의·과실이 필요 없다는 종래의 실무를 다시 묻기 위하여 책임주의·과실책임주의의 사정거리를 다투는 소송을 현재도 진행하고 있습니다. 같은 사건에서는 불법취업조장죄가 인정된 사건으로서는 전례 없는 재류특별허가를 받은 실적도 있습니다.

또한 체류자격을 잃고 불법체류로 체포·기소된 상담자의 사안에서는, 혼인과 인지의 성립을 위해 당국과 교섭하고 과거 허가 사례를 분석함으로써 한 번의 신청으로 재류특별허가를 받았습니다. 형사사건에서는 각성제 취체법(覚醒剤取締法) 위반(영리 목적 소지)으로 기소된 의뢰인에 대하여 철저한 증거 분석과 피고인신문·반대신문을 통해 무죄판결을 받은 사례도 있습니다. 과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

행정소송은 행정청의 판단을 법원의 눈앞에 드러내는 절차입니다. 거기에서 문제 되는 것은, 법이 정한 고려요소가 그분 인생의 구체에 맞추어 정말로 검토되었는가 하는 한 가지로 귀결됩니다. 결과를 약속드릴 수는 없지만, 다툴 수 있는 길이 제도로 존재한다는 사실은 알아 두실 가치가 있다고 생각합니다. 이 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 관해서는 변호사와 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

본 기사는 2026년 8월 시점의 정보입니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村大介) / 변호사
제1도쿄변호사회 소속(등록번호 59077, 2019년 등록)
후나도국제법률사무소(舟渡国際法律事務所, 도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)
외국인 형사변호와 입국관리 절차를 주된 주력 분야로 합니다.
각성제단속법 위반(영리목적 소지) 사건의 무죄판결, 특수사기 사건의 불기소처분, 어렵다고 여겨진 재류특별허가 취득 등의 해결 실적이 있습니다.

후나도국제법률사무소(舟渡国際法律事務所)
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