中国籍当事人之不法滞在·超期居留——出头·自首战略与在留特别许可获取之路径

1. 引言

在留期间届满后未办理更新或变更手续而仍居住于日本之状态，通称"不法残留"（オーバーステイ；入管法24条4号ロ所规定之退去强制事由）。该状态一经发觉，原则上面临退去强制手续与5年间之上陆拒否（入管法5条1项9号）。

但日本入管法亦设有"出头·自首"之优惠制度——出国命令制度（入管法24条之3）。符合一定条件之超期居留者可在不被收容之状态下，于15日以内自主出国，上陆拒否期间仅1年。本文针对在日中国籍超期居留者及其家属，整理出头·自首战略之要点、刑事手续与入管手续之相互关系、以及在留特别许可获取之路径。

2. 出国命令制度（入管法24条之3）之四个要件

出国命令制度之四个法定要件如下：（1）自发地于入国管理官署出头并表明出国意图；（2）此次违反仅为超期居留（即不存在其他退去强制事由——比如不法就劳助长、薬物事犯、其他刑事处罚等）；（3）于本邦上陆后从未曾在本邦犯罪而被判刑（即无日本国内之前科）；（4）过去无退去强制·出国命令之实绩。

满足上述四要件并被认定为出国命令对象者，可不收容地获得15日以内之出国期限指定。一旦自主出国，上陆拒否期间为1年。相比之下，被发觉摘发之超期居留者则进入退去强制手续，于本邦内之收容·送返后，5年间之上陆拒否（入管法5条1项9号）适用。两者差距巨大，本人后续之再入国之路径完全不同。

3. 出头与刑事手续之相互关系

不法残留本身既是入管法上之退去强制事由，亦是入管法70条1项5号所规定之刑事罪名（"3年以下拘禁刑或300万円以下罰金、或併科"）。出头·自首之际，理论上存在被作为刑事案件立件之可能性。

但在实务上，单纯之超期居留出头案件中，绝大多数被以"在留特别许可不许可+出国命令"或"在留特别许可许可"之形式行政处理，刑事案件立件率较低。但若出头之同时有其他刑事案件之事实（例如雇佣中之不法就劳助长嫌疑、其他犯罪行为之嫌疑等），则刑事·入管双方手续之同步进行不可避免。

故此，出头之前必须经由专业弁護士详细确认：是否仅为单纯之超期居留？是否有其他附带之刑事案件嫌疑？出头之时机·方式·提供之证据，应予以充分准备。

4. 在留特别许可获取之路径——平等原则之适用

若超期居留者于日本有日本人配偶、日本国籍之子女、长期在日实绩、人道上之特殊事情等，即使被入管摘发，亦可于退去强制手续中获得"在留特别许可"（入管法50条），从而合法地继续在日生活。

出入国在留管理庁自平成16年起按年度公表许可·不许可事例。该公表事例反映行政自身于过去同种情形下作出之许可判断，构成具有先例性意义之证据材料。本所松村大介弁護士于在留特别许可事案中，必定提取入管庁公表事例进行年度横断分析，发现与本案事情同质之许可实绩。

如存在同种事情之许可实绩，则书面意见书中必须明记如下主张：依宪法14条1项平等原则之要求，对同种事情应作同种处理；若仅对本案作不许可处分，则构成无合理理由之不同对待，违反宪法之平等原则。

5. 出头之前必须确认之三要点

（1）共犯·关联犯罪之有无确认：超期居留期间若有不法就劳之事实，亦不排除"雇用者亦构成不法就劳助长罪"之嫌疑。本人之出头可能成为雇用者之逮捕端绪。事先确认且决定向入管表明之范围。

（2）家族·关系人之在留资格之影响确认：超期居留者之家族（配偶、子女）若亦无合法之在留资格，则一并出头之时机与方式应慎重设计。

（3）证据·人證之事前确保：婚姻之实质、子女之就学、长期之纳税·健康保险记录、人道上之事情等"在留特别许可获取之事情"应于出头之前充分集结。一旦进入收容状态，证据收集变得极其困难。

6. 本所之介绍与解决事例

舟渡国际法律事务所松村大介弁護士（第一东京弁護士会·登录号59077·2019年登录）于入管·在留资格事案中有丰富实绩，且在入管行政手续与刑事手续之联动方面具备独自优势。下列解决事例与超期居留·出头·在留特别许可类型之案件密切关联。

【事例D-1：观光来日中国籍当事人之难关在留特别许可"一发"获取】观光目的来日依赖人与日本人女性间育有子女，因在留资格丧失·不法滞在被逮捕·起诉之案件中，因婚姻·认知手续未完成，当局一度作出不受理决定。本所从宪法学视角与当局交涉，成功使婚姻·认知手续完成，并以入管法违反之刑事公判为意识展开被告人讯问·证人尋问。国籍国发行之公的書類几乎不存在之困难状况下，本所收集对依赖人有利之证据，并通过入管庁公表事例之分析，一次性获取在留特别许可。系本所于在留特别许可领域之代表性实绩。

【事例D-2关联：不法就劳助长罪认定事件中前所未有之在留特别许可获取（系争中）】因冤罪被指控不法就劳助长罪、面临强制退去危机之女性救济裁判中，本所松村弁護士提起"退去强制事由判断中责任主义射程"之诉讼，并实务上首次实现"前所未有之在留特别许可获取"。该实绩具有重要意义：超期居留事案中若伴有刑事案件嫌疑，本所可以"故意·过失要件论"与"责任主义违反"为支柱，展开刑事·入管双方面之辩护。

【事例A-1：覚醒剤取締法違反无罪判决获取】薬物事案之代表性实绩。超期居留与薬物事案合并发生之场合（例如出头之际发觉同时持有大麻等），本所亦可以同等之专业能力，于刑事段段争取无罪或不起诉，于入管段段争取在留特别许可。

本所最大特征：松村大介弁護士自接见初动至公判结审全程亲自担当，不交由事务员或年轻弁護士代行。本所亦常驻精通外国人案件之中国语専属翻译，区别于捜査机关·入管指定翻译人员，全程为依赖人本人服务。本所与行政书士提携，刑事·入管手续结束后之在留资格更新·变更亦可一站式对应。

7. 结语

不法残留事案中，"被摘发与自主出头"之结果差距巨大。前者上陆拒否5年，后者仅1年。但出头之时机·方式·准备之证据，乃极为专业之判断。家族在日、子女就学、人道之事情等可争取在留特别许可之事情，应于出头之前充分集结。本所提供入管庁公表事例之年度横断分析、宪法14条1项平等原则之主张构成、刑事手续与入管手续之联动战略，期待为依赖人之在留资格防卫尽力。

本文僅為一般性解說，個別案件請逕向律師諮詢。本文所述過往解決案例係基於個別情事，並不保證相同結果。

执笔者信息

松村 大介（まつむら だいすけ）／弁護士

第一东京弁護士会所属（登录号：59077／2019年登录）

舟渡国际法律事务所（东京都丰岛区高田三丁目4番10号 布施大厦本馆3楼）

以中国籍依赖人为中心之外国人刑事辩护·入管手续为主要注力领域。具有覚醒剤取締法違反（营利目的所持）无罪判决获取、特殊诈骗案件不起诉处分获取、难关在留特别许可"一发"获取、不法就劳助长罪认定事件中前所未有之在留特别许可获取等解决实绩。

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