不法残留で起訴された場合と在留特別許可｜配偶者が永住者・日本人なら道はあるかを弁護士が解説

不法残留（オーバーステイ）で起訴され有罪判決を受けた場合でも、配偶者が永住者や日本人で、出国命令歴やほかの犯罪といった消極事情がなければ、執行猶予付き判決の事案で在留特別許可がされた公表事例が複数あります。

ただし、不法残留は判決を待たずに退去強制事由になるため、準備の時間は限られます。配偶者の在留資格と、逮捕前から続く夫婦の生活をどう示すかが結論を左右します。

不法残留で起訴された場合、退去強制事由はいつ生じますか。

起訴や判決を待つまでもなく、在留期間を過ぎて日本にとどまっている事実そのものによって、すでに生じています。この点が、刑事判決を要件とする退去強制事由との大きな違いです。

不法残留の罪は4号の2の対象にも含まれておらず、上訴で確定時期が延びても、退去強制事由の発生は動きません。逮捕直後から準備を始める必要があります。不法残留の基本は不法残留とはをご覧ください。

公表事例では、不法残留で有罪となった人は許可されていますか。

許可されています。入管法違反（不法残留）で刑事処分を受けた公表事例7件のうち、5件が許可されました。いずれも執行猶予付き判決の事案です。

（出典：出入国在留管理庁の公表事例各年分。令和7年分は2025年分です。）許可された5件は、いずれも警察逮捕を端緒とする事案です。

配偶者が永住者・日本人であることは、どう効いていますか。

許可された5件のうち4件は、配偶者が永住者又は日本人です。婚姻が「特に考慮する積極要素」に当たることが、不法残留期間の長さという消極要素を上回る土台になっています。

「当該外国人が、日本人又は特別永住者と法的に婚姻している場合」（在留特別許可に係るガイドライン第2の2(1)ウ）

永住者など別表第二の在留資格の人との婚姻も、同じ構造で評価されます（第2の2(2)ウ）。婚姻期間が約2月や約9月でも許可された事例がありますが、ガイドラインは「婚姻が安定かつ成熟していること」も求めています。在日期間の長さなど他の事情が重なった結果とみるべきで、婚姻が短くてよいということではありません。

不許可になったのは、どんな事案ですか。

不法残留以外の消極事情が重なった事案です。配偶者が永住者であっても、別の違反があれば結論は変わります。

• 令和2年分・配偶者が正規在留外国人の場合・不許可第1事例：配偶者は定住者でしたが、過去に出国命令により出国した経歴があり、婚姻も約6月でした。
• 令和4年分・配偶者が正規在留外国人の場合・不許可第4事例：配偶者は永住者で、出頭申告の事案でしたが、無免許運転の道路交通法違反が併合されていました。

ガイドラインは、不法滞在の期間が長いことを消極要素とし、その期間の終期を次のように定めています。

「この場合、在留特別許可の許否判断において考慮する不法滞在期間の終期は、出入国在留管理庁が不法滞在の事実を認知した時点となります。」（在留特別許可に係るガイドライン第2の5（注３））

出国命令の制度については出国命令とはで説明しています。

逮捕された後に結婚しても、評価されますか。

公表事例を見る限り、逮捕後や勾留中に成立した婚姻は、ほぼ例外なく評価されていません。平成26年分・配偶者が日本人の場合・不許可第3事例は「勾留中に婚姻が成立したもの」、平成28年分・配偶者が正規在留外国人の場合・不許可第3事例は「逮捕後に婚姻が成立したもの」とされ、いずれも不許可です。

他方、逮捕前からの共同生活は、法律上の婚姻の前の内縁期間も含めて評価されています。平成27年分・配偶者が正規在留外国人の場合・許可第2事例は、婚姻約5月でしたが、特記事項に「内縁期間が約3年7月」と記載され、配偶者が永住者の事案で許可されました。同居を始めた時期、住民票の記載、家計の共同など、逮捕前から夫婦として暮らしていたことを示す資料を集めることが重要です。立証の方法は婚姻の実体をどう立証するかで詳しく扱っています。

配偶者が別表第一の在留資格の場合は、どうなりますか。

非常に厳しくなります。当事務所が原典で精査したところ、配偶者が別表第一の在留資格で、本人に刑事処分（執行猶予を含みます）がある公表事例は8件あり、すべて不許可でした。

刑事処分がなくても、令和6年分（6月9日まで）・配偶者が正規在留外国人の場合・不許可第1事例のように、出頭申告した不法残留の事案で、配偶者が「技術・人文知識・国際業務」であったため不許可とされた例があります。配偶者が永住許可の要件を満たしている、又は近いうちに満たすのであれば、すぐに申請を検討してください。不法残留の事案では時間が限られるため、配偶者の永住審査で家族の状況がどう確認されるかも含め、弁護士と相談しながら進める必要があります。

刑事事件と入管手続の間で、何をしておくべきですか。

刑事事件では執行猶予付き判決を目指し、ほかの違反を重ねないこと。入管手続では、申請の時期を逃さず、逮捕前からの夫婦の生活を資料で示すことです。

在留特別許可の申請は、収容令書により収容されたか、監理措置決定を受けた後にできます（入管法50条2項）。入国審査官の認定に服した場合は、その日から3日以内に申請しなければ退去強制令書が発付されます（同法47条5項2号）。刑事事件が終わると入管の手続がすぐに進むことが多いため、判決の前から申請書類を整えておくことが大切です。

当事務所には、刑事事件で有罪判決を受けた方について、家族の状況を整え、在留特別許可を得た実績があります。もっとも、結論は個別の事情によって異なり、許可をお約束できるものではありません。全体の考え方は在留特別許可と配偶者の在留資格にまとめています。

よくある質問

Q1. 執行猶予が付けば、退去強制にはならないのではありませんか。

不法残留は、判決の内容にかかわらず、その事実自体が退去強制事由です。執行猶予が付いても入管の手続は進みます。ただし、公表事例で許可された不法残留の事案は、いずれも執行猶予付き判決でした。

Q2. 控訴すれば、在留のための時間を確保できますか。

不法残留の場合、退去強制事由はすでに生じているため、控訴によってその発生時期は変わりません。控訴は事実や量刑に争う点がある場合の被告人の正当な権利であり、在留のためだけの手段と考えるべきではありません。

Q3. 婚姻して間もないのですが、許可の見込みはありますか。

公表事例には、婚姻約2月や約9月で許可された例があります。ただ、逮捕後に婚姻した事案はほぼ例外なく不許可です。逮捕前から夫婦として暮らしていたことを示せるかどうかが重要です。

Q4. 以前、出国命令で帰国したことがあります。

令和2年分の公表事例には、配偶者が定住者でも、出国命令による出国歴があって不許可となった例があります。ガイドラインも過去に出国命令手続をとられたことを消極要素としています。早めに弁護士に相談してください。

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本記事は一般的な解説であり、個別の事案の結論を保証するものではありません。具体的な見通しは、事情を伺ったうえでご説明します。

最終更新日：2026年10月11日

舟渡国際法律事務所
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中文版（简体）：因逾期居留被起诉与在留特别许可｜配偶为永住者或日本人时还有出路吗（律师解说）