被查獲與主動到入管出頭申報，結果究竟差多少｜日本逾期居留（非法殘留）的分岔點

在留期限已經過了，人卻還留在日本。每次看到日曆都覺得心裡發沉，在車站看見警察就心跳加速。可是工作還在做，家人還在身邊，明天還得在同一個地方繼續生活。處在這種狀態的朋友，問得最多的一個問題就是：究竟該不該自己到入管（出入國在留管理廳）申報？還是繼續沉默比較好？

這個問題有答案，而且答案不在情緒裡，而在條文裡。被查獲與主動出頭申報，之後還開著的門，數量在法律上就是不一樣的。本文把這個差別拆成兩層來說明：一層是法律上的差別，一層是運用上的差別。同時也把「即使主動申報也不會改變的事」講清楚。

被查獲與主動申報，在法律上究竟差在哪裡

簡單說，主要差兩點。第一，能不能使用不以收容為前提的出國命令制度（入管法第24條之3）。第二，將來重新入境日本之前的上陸拒否期間（入管法第5條第1項第9款）究竟是1年、5年，還是10年。

但也有不會改變的部分。超過在留期間繼續留在日本這件事本身，即使主動申報，仍然屬於退去強制事由（入管法第24條第4款ロ）。而且非法殘留是入管法第70條第1項第5款所定的犯罪，法定刑為3年以下拘禁刑或300萬日圓以下罰金，亦得併科。主動出頭並不會讓這個犯罪性消失。把「會改變的部分」與「不會改變的部分」分開來看，是判斷的起點。

為什麼主動申報才有機會用到出國命令

因為入管法第24條之3把出國命令的適用對象限定住了。該條規定，屬於第24條第2款之4、第4款ロ、第6款至第7款之一的外國人，並且同時滿足下列五項要件者，才是出國命令的對象。

• 第1款　イ：在入管法第27條規定的違反調查開始之前，本人抱著儘速離開日本的意思，主動前往出入國在留管理官署出頭；或ロ：違反調查開始之後、收到第47條第3項的通知之前，向入國審查官或入國警備官表明有儘速離開日本的意思。
• 第2款　不屬於第24條第3款至第3款之5、第4款ハ至ヨ、第8款或第9款中的任何一種情形。
• 第3款　進入日本之後，未曾因下列犯罪被處以拘禁刑：侵入住居罪，偽造貨幣、偽造文書、偽造有價證券、支付用卡電磁紀錄相關之罪，賭博罪，殺人罪，傷害罪，逮捕監禁罪，略取誘拐罪，竊盜與強盜罪，詐欺與恐嚇罪，贓物相關之罪，暴力行為等處罰法第1條、第1條之2、第1條之3之罪，盜犯等防止法之罪，特殊開鎖用具持有禁止法第15條、第16條之罪，汽車駕駛致死傷處罰法第2條、第6條第1項之罪，以及盜難特定金屬製物品處分防止法第22條之罪。
• 第4款　過去未曾被強制驅逐出日本，亦未曾依入管法第55條之85第1項的出國命令離境。
• 第5款　可確實預見其將儘速離開日本。

其中第1款所要求的，正是本人主動出頭，或者至少在很早的階段表明出國意思。若已被查獲、程序推進之後才表示願意出國，只要已經收到第47條第3項的通知，就不再滿足第1款。出國命令這個選項，會隨著時間流逝而一扇一扇關上。

用出國命令離境的話，幾年後可以再來日本

原則上是自出國之日起1年（入管法第5條第1項第9款ホ）。相對地，被退去強制者為自離境之日起5年（同款ハ）；已有退去強制或依出國命令離境經歷的人再次被退去強制，則為10年（同款ニ）。依條文整理如下。

• 依出國命令離境者　＝　第5條第1項第9款ホ　＝　自出國之日起1年
• 屬於第24條之3第1款ロ之人依出國命令離境，其後欲從事短期滯在之活動者　＝　第5條第1項第9款ヘ　＝　自出國之日起5年
• 被退去強制但取得第52條第5項之決定、於期限內自行離境者（以短期滯在為目的者除外）　＝　第5條第1項第9款ロ　＝　自離境之日起1年
• 被退去強制，且此前並無退去強制或出國命令經歷者　＝　第5條第1項第9款ハ　＝　自離境之日起5年
• 被退去強制，且此前已有退去強制或出國命令經歷者　＝　第5條第1項第9款ニ　＝　自離境之日起10年
• 因屬於第24條第4款オ至ヨ而被退去強制者　＝　第5條第1項第10款　＝　無期間之定

此外，入管法第5條第1項第5款對於毒品相關法令的處罰經歷並未規定年限，屬於沒有期間限制的上陸拒否。許多人當下會說「反正以後不會再來日本了」，但家人的狀況、工作的機會，幾年之後產生變化並不罕見。1年、5年、10年之間的差距，到那個時候是補不回來的。

違反調查開始之後才表明想出國，還有意義嗎

有意義，但條件會改變。依入管法第24條之3第1款ロ，即使違反調查已經開始，只要在收到第47條第3項的通知之前，向入國審查官或入國警備官表明儘速出國的意思，在滿足其他要件的前提下，仍可能成為出國命令的對象。不過，屬於第1款ロ之人依出國命令離境後，若欲從事短期滯在的活動再次入境，上陸拒否期間即依第5條第1項第9款ヘ，為自出國之日起5年。

換句話說，違反調查開始前主動出頭（第1款イ）與開始後才表明意思（第1款ロ），在較容易避免收容這一點上相同，但之後想以短期滯在再訪日本時，就會出現1年與5年的差距。「有沒有先自己動起來」，在法律條文上被寫成了4年的差額。

非法殘留自己去入管出頭，會不會當場被收容

無法斷言「一定不會被收容」。不過，出國命令的程序不以收容為前提，這一點與退去強制程序在結構上不同。作成出國命令時，主任審查官命其儘速離開日本，並在不超過15日的範圍內決定出國期限（入管法第55條之85第1項），亦得附加住居、行動範圍限制等條件（同條第3項）。

而在退去強制程序中，經違反調查（第27條以下）之後，要經過依收容令書的收容（第39條）或監理措施決定（第44條之2第7項），再進入入國審查官的違反審查（第45條以下）、認定（第47條第3項）。對認定不服者得請求口頭審理（第48條），對特別審理官的判定（第48條第8項）不服者得向法務大臣提出異議（第49條），經裁決後，走向在留特別許可（第50條）或退去強制令書之發付（第51條）。

這裡請特別留意在留特別許可申請權的位置。入管法第50條第2項規定，在留特別許可之申請，由依收容令書被收容之外國人或受監理措施決定之外國人，依法務省令所定程序提出。在此之前的階段，能做的並不是「申請」，而是促請當局依職權作出判斷的活動。而且退去強制令書一經發付，即不得再提出申請（同條第3項）。人在程序的哪個位置，可選的手段就不同。

「主動出頭申報」在在留特別許可中會被如何評價

會被當作積極要素加以考慮。在留特別許可相關指針（令和6年3月修訂，令和6年6月10日施行）將在留特別許可定位為「對於本應被強制退去之外國人，例外地、恩惠性地所為之措施」，並就入管法第50條第5項的各項考慮事由說明評價方式。其「其他情事」一項中，明確記載「該外國人為申報非法滯留而主動前往地方出入國在留管理官署出頭」屬於積極要素。

入管法第50條第5項規定，除考慮希望在留之理由、家族關係、素行、入境日本之經過、在日本之在留期間及其間之法律地位、構成退去強制理由之事實、人道上考慮之必要性以外，尚應考慮國內外各種情勢及對日本國內非法滯在者所生之影響等其他情事。出頭申報被置於「其他情事」之中，與其他要素一併綜合判斷。因此，並非只要出頭申報就會獲得許可。

另一方面，同一份指針將非法滯在的長期化列為消極要素。等得越久，積極要素越被稀釋，消極要素越是累積。此外，作成不予在留特別許可之處分時，應迅速以附具理由之書面通知本人（入管法第50條第10項），因此仍留有確認判斷理由之後再研議下一步的餘地。

在刑事處分方面，主動申報會比較有利嗎

非法殘留的法定刑與滯留期間長短無關，一律為3年以下拘禁刑或300萬日圓以下罰金，亦得併科（入管法第70條第1項柱書、同項第5款）。會改變的不是法定刑，而是檢察官的處分選擇與量刑的幅度。

在實務上，非法殘留期間的長短，作為「使違法狀態持續了多久」的犯情，位居判斷的核心。期間較短、本人主動出頭、生活基礎與家族關係明確的案件，傾向於走向較輕的處分；期間長達數年、伴隨非法就勞、又疊加偽造文書等其他違反的案件，則傾向於走向較重的處分。不過案件之間差異很大，具體的預測只能個別研判。

還要說明一點：刑事處分的輕重，與能否繼續留在日本，是兩個不同的問題。刑事上即使獲得不起訴處分，或判決附有緩刑，依入管法第24條第4款ロ，退去強制程序仍會繼續推進。反過來，若被判處超過1年的實刑，即會觸發入管法第50條第1項但書的加重要件，須「認有不許可其在留將有欠人道上考慮之特別情事時」始得許可，門檻明顯提高。僅為非法殘留（第24條第4款ロ）的案件，並不屬於該但書的對象，這一點是有利的。正因如此，減輕刑事處分的工作與爭取在留特別許可的工作，必須從最初的應對階段就一體設計。

在被查獲之前主動行動，意味著什麼

如前所述，被查獲與主動申報之間的差別，不是心態問題，而是寫在條文上的差別。違反調查開始前主動出頭，屬於入管法第24條之3第1款イ，依出國命令離境時上陸拒否期間為1年（第5條第1項第9款ホ）。違反調查開始後才表明出國意思（同條第1款ロ）者，其後欲以短期滯在入境即為5年（第5條第1項第9款ヘ）。若因被查獲而不滿足第2款、第3款、第4款的要件，出國命令本身就用不上，只能走退去強制，結果為5年（第5條第1項第9款ハ）或10年（同款ニ）。

而且時間只朝一個方向前進。違反調查一開始，第1款イ的門就關上；收到第47條第3項的通知，第1款ロ的門也關上；退去強制令書一經發付，連在留特別許可的申請本身都無法提出（第50條第3項）。「再觀望一陣子」這個選擇，實際上等同於「一個一個放棄可以選的手段」。

當然，立刻去出頭也未必總是最佳做法。與日本人配偶的婚姻、親生子女的照顧、治療上的必要性等，凡是有理由希望繼續在日本生活的人，出頭之前把證明資料準備到什麼程度，會直接改變其後程序的分量。準備什麼、何時準備、依何種順序行動，都應依個案設計。正因如此，我們希望您在決定出頭之前，先來談一次。

關於本事務所

舟渡國際法律事務所位於東京都豐島區高田三丁目4番10號 布施大樓本館3樓。代表松村大介律師隸屬第一東京律師會（登錄號59077，2019年登錄），以中國籍當事人為主的外國人刑事辯護與入管手續為主要注力領域。

本所體制有三個特點。第一，從接見的最初一步到公判的辯論終結，全部流程由松村律師本人直接負責，不由事務員或年輕律師代辦。第二，所內常駐精通外國人案件的中文專屬翻譯。除偵查機關指定的翻譯之外，您可以使用站在當事人本人立場工作的翻譯。第三，刑事程序結束之後的在留資格更新、變更等事項，由合作的行政書士一站式對應。

以下介紹兩則解決案例。

其一，當事人以觀光目的來到日本，與一位日本女性之間有了孩子，但已喪失在留資格，因非法滯在被逮捕、起訴。當時婚姻與認領手續尚未完成，當局一度不予受理。松村律師從憲法觀點與當局交涉，促成婚姻與認領成立，並針對入管法違反的刑事審判進行被告人詢問與證人詢問。在國籍國幾乎不出具公文書的困難條件下蒐集到有利證據，並分析入管當局過去的許可案例，最終以一次手續取得在留特別許可。

其二，一位女性遭冤枉觸犯助長非法就勞罪，面臨強制退去的危機。針對「退去強制事由不需要故意或過失」這一以往的實務見解，本所提起訴訟追問責任主義的射程，一路爭到上訴審。其後，入管認可了在留特別許可。

首次諮詢免費，費用依案件情況另行報價。無論您是正在考慮出頭申報的階段、已接到警察或入管聯繫的階段，或是家人已遭人身拘束的階段，都請先與我們聯繫。

結語

被查獲與主動申報的差別，體現在能不能使用出國命令、上陸拒否期間是1年或5年或10年、以及在在留特別許可的判斷中能不能握有一項積極要素。這些都是隨著時間推移而選項不斷減少的結構。猶豫的時間本身，就在悄悄收窄可以走的路。

本文為一般性說明，個別案件請直接向律師諮詢。此外，過往的解決案例均基於個別具體情事，並不保證同樣的結果。

執筆者

松村 大介（Matsumura Daisuke）／律師

隸屬第一東京律師會（登錄號：59077／2019年登錄）

舟渡國際法律事務所（東京都豐島區高田三丁目4番10號 布施大樓本館3樓）

以中國籍當事人為主的外國人刑事辯護與入管手續為主要注力領域。

具有興奮劑取締法違反（營利目的持有）案件之無罪判決、特殊詐欺案件之不起訴處分，以及被認為難度甚高的在留特別許可取得等解決實績。

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