摘発されるのと自ら出頭するのとで、結論はどこまで変わるのか

在留期限を過ぎたまま、日本での生活が続いている。カレンダーを見るたびに気が重くなり、駅で警察官の姿を見ただけで心臓が跳ねる。それでも仕事があり、家族がいて、明日も同じ場所で暮らさなければならない。そうした状況の方から最も多くいただくご相談が、「自分から入管に出頭したほうがよいのか、それとも黙っているほうがよいのか」というものです。

この問いには、気持ちの問題としてではなく、条文に基づいた答えがあります。摘発されるのと自ら出頭するのとでは、その後に開いている扉の数が、法律上はっきりと違います。本記事では、その差を「法律上の差」と「運用上の差」に分けて整理します。あわせて、出頭しても変わらないことは何かも申し上げます。

摘発されるのと自ら出頭するのとで、法律上は何が変わるのですか

端的にいえば、変わるのは主に二つです。第一に、収容を前提としない出国命令制度（入管法24条の3）を使えるかどうか。第二に、日本に再び入国できるようになるまでの上陸拒否期間（入管法5条1項9号）が、1年になるか、5年になるか、10年になるかです。

一方で、変わらないこともあります。在留期間を過ぎて残留していること自体は、自ら出頭しても退去強制事由（入管法24条4号ロ）に該当したままです。また、不法残留は入管法70条1項5号の犯罪であり、法定刑は3年以下の拘禁刑若しくは300万円以下の罰金、又はその併科です。出頭したからといって、この犯罪性が消えるわけではありません。「変わる部分」と「変わらない部分」を切り分けることが、判断の出発点になります。

自ら出頭すると、なぜ出国命令を使える可能性が生まれるのですか

入管法24条の3が、出国命令の対象者を限定しているからです。同条は、24条2号の4、4号ロ、6号から7号までのいずれかに該当する外国人のうち、次の5つの要件をすべて満たす方を対象としています。

• 第1号　イ　入管法27条の規定による違反調査の開始前に、速やかに本邦から出国する意思をもって自ら出入国在留管理官署に出頭したこと。／ロ　違反調査の開始後、47条3項の通知を受ける前に、入国審査官又は入国警備官に対し、速やかに本邦から出国する意思がある旨を表明したこと。
• 第2号　24条3号から3号の5まで、4号ハからヨまで、8号又は9号のいずれにも該当しないこと。
• 第3号　本邦に入った後に、住居侵入の罪、通貨偽造・文書偽造・有価証券偽造・支払用カード電磁的記録に関する罪、賭博の罪、殺人の罪、傷害の罪、逮捕監禁の罪、略取誘拐の罪、窃盗・強盗の罪、詐欺・恐喝の罪、盗品等に関する罪、暴力行為等処罰法1条・1条ノ2・1条ノ3の罪、盗犯等防止法の罪、特殊開錠用具所持禁止法15条・16条の罪、自動車運転死傷処罰法2条・6条1項の罪、又は盗難特定金属製物品処分防止法22条の罪により拘禁刑に処せられたものでないこと。
• 第4号　過去に本邦からの退去を強制されたこと、又は入管法55条の85第1項の規定による出国命令により出国したことがないこと。
• 第5号　速やかに本邦から出国することが確実と見込まれること。

このうち第1号は、自ら出頭すること、あるいは少なくとも早い段階で出国の意思を表明することを求めています。摘発され、手続が進んだ後になってから出国の意思を述べても、47条3項の通知を受けた後であれば第1号の要件を満たしません。出国命令という選択肢は、時間の経過とともに閉じていく性質のものだとお考えください。

出国命令で出国した場合、次に日本へ来られるのは何年後ですか

原則として、出国した日から1年です（入管法5条1項9号ホ）。これに対し、退去強制された場合は退去の日から5年（同項9号ハ）、既に退去強制歴又は出国命令による出国歴のある方が再び退去強制されると10年（同項9号ニ）になります。条文ごとに整理すると次のとおりです。

• 出国命令により出国した者　＝　5条1項9号ホ　＝　出国した日から1年
• 24条の3第1号ロに該当する者が出国命令で出国し、その後に短期滞在の活動を行おうとする場合　＝　5条1項9号ヘ　＝　出国した日から5年
• 退去強制されたが52条5項の決定を受け、期限までに自ら出国した者（短期滞在目的を除く）　＝　5条1項9号ロ　＝　退去の日から1年
• 退去強制された者で、それ以前に退去強制歴・出国命令歴のないもの　＝　5条1項9号ハ　＝　退去の日から5年
• 退去強制された者で、既に退去強制歴・出国命令歴のあるもの　＝　5条1項9号ニ　＝　退去の日から10年
• 24条4号オからヨまでに該当して退去強制された者　＝　5条1項10号　＝　期間の定めなし

なお、入管法5条1項5号は薬物関係法令違反による処罰歴について年限を定めておらず、期間の定めのない上陸拒否となります。「日本にはもう来ない」とお考えの方でも、ご家族の事情や仕事の都合で数年後に事情が変わることは珍しくありません。1年と5年と10年の差は、その時になって取り返せるものではありません。

違反調査が始まった後に出国の意思を伝えても、意味はありますか

意味はありますが、条件が変わります。入管法24条の3第1号ロにより、違反調査の開始後であっても、47条3項の通知を受ける前に入国審査官又は入国警備官に対して速やかに出国する意思を表明すれば、他の要件を満たす限り出国命令の対象になり得ます。ただし、この第1号ロに該当する方が出国命令で出国し、その後に短期滞在の活動を行おうとする場合、上陸拒否期間は5条1項9号ヘにより出国した日から5年となります。

言い換えれば、違反調査の開始前に自ら出頭した場合（第1号イ）と、開始後に意思を表明した場合（第1号ロ）とでは、収容を避けやすいという点では共通しても、その後に短期滞在で再訪日しようとするときに1年と5年という差が生じます。「先に自分から動いたかどうか」が、4年分の差として法律の条文に書き込まれているわけです。

オーバーステイで自ら出頭したら、すぐに収容されますか

「必ず収容されない」と申し上げることはできません。もっとも、出国命令の手続は収容を前提としない点で、退去強制手続とは構造が異なります。出国命令が出される場合、主任審査官は速やかに本邦から出国することを命じ、15日を超えない範囲内で出国期限を定めます（入管法55条の85第1項）。住居や行動範囲の制限その他の条件を付すことができます（同条3項）。

他方、退去強制手続では、違反調査（27条以下）の後、収容令書による収容（39条）又は監理措置決定（44条の2第7項）を経て、入国審査官の違反審査（45条以下）、認定（47条3項）へと進みます。認定に不服があれば口頭審理を請求し（48条）、特別審理官の判定（48条8項）にも不服があれば法務大臣への異議の申出（49条）を行い、その裁決を経て在留特別許可（50条）又は退去強制令書の発付（51条）に至ります。

ここで注意していただきたいのが、在留特別許可の申請権の位置です。入管法50条2項は、在留特別許可の申請を、収容令書により収容された外国人又は監理措置決定を受けた外国人が法務省令で定める手続により行うものと定めています。それ以前の段階では、申請ではなく職権の発動を求める活動になります。そして、退去強制令書が発付された後は申請することができません（同条3項）。手続のどの位置にいるかによって、選べる手段が変わるのです。

自ら出頭したことは、在留特別許可でどのように評価されますか

積極要素として考慮されます。在留特別許可に係るガイドライン（令和6年3月改定、令和6年6月10日施行）は、在留特別許可を「本邦からの退去を強制されるべき外国人に対して例外的・恩恵的に行われる措置」と位置づけたうえで、入管法50条5項の考慮事情ごとに評価の考え方を示しています。その「その他の事情」の項に、「当該外国人が、不法滞在を申告するため、自ら地方出入国在留管理官署に出頭したこと」が積極要素として明記されています。

入管法50条5項は、在留を希望する理由、家族関係、素行、本邦に入国することとなった経緯、本邦に在留している期間、その間の法的地位、退去強制の理由となった事実、人道上の配慮の必要性を考慮するほか、内外の諸情勢及び本邦における不法滞在者に与える影響その他の事情を考慮すると定めています。出頭申告はこの「その他の事情」に位置づけられ、他の要素と併せて総合的に判断されます。したがって、出頭申告さえすれば許可されるというものではありません。

他方で、同じガイドラインは不法滞在の長期化を消極要素として評価します。待てば待つほど積極要素は目減りし、消極要素は積み上がっていく関係にあります。なお、在留特別許可をしない処分をするときは、速やかに理由を付した書面をもって知らせなければならないとされており（入管法50条10項）、判断の理由を確認したうえで次の手を検討する余地は残されています。

刑事処分の面では、自ら出頭したことは有利に働きますか

不法残留の法定刑は、滞在期間の長短にかかわらず一律に3年以下の拘禁刑若しくは300万円以下の罰金、又はその併科です（入管法70条1項柱書・同項5号）。変わるのは法定刑ではなく、検察官の処分選択と量刑の幅です。

実務上、不法残留の期間の長さは、違法状態を継続させた期間として犯情の中心を占めます。期間が短く、自ら出頭し、生活基盤や家族関係が明確な事案ほど軽い処分に向かいやすく、期間が長期に及び、不法就労を伴い、偽造文書等の別の違反が重なる事案ほど重い処分に向かいやすい傾向があります。もっとも事案により幅があり、具体的な見通しは個別に検討するほかありません。

あわせて申し上げたいのは、刑事処分の軽重と、日本に居続けられるかどうかは別問題だということです。刑事で不起訴となっても、執行猶予が付いても、入管法24条4号ロによって退去強制手続は進みます。逆に、実刑が1年を超えると入管法50条1項ただし書の加重要件がかかり、「本邦への在留を許可しないことが人道上の配慮に欠けると認められる特別の事情があると認めるときに限る」という一段高い基準で判断されることになります。不法残留（24条4号ロ）のみの事案は、このただし書の対象ではありません。ここは有利に働く点です。だからこそ、刑事処分を軽くする活動と、在留特別許可を得る活動は、初動から一体で設計する必要があります。

摘発される前に、自ら動くことの意味

ここまで見てきたとおり、摘発と出頭申告の差は、心構えの問題ではなく、条文の上に書かれた差です。違反調査の開始前に自ら出頭すれば入管法24条の3第1号イに当たり、出国命令で出国した場合の上陸拒否期間は1年（5条1項9号ホ）。違反調査が始まってから出国の意思を表明した場合（同条第1号ロ）は、その後に短期滞在で来日しようとすると5年（5条1項9号ヘ）。摘発により第2号・第3号・第4号の要件を欠けば、出国命令自体を使えず、退去強制により5年（5条1項9号ハ）又は10年（同項9号ニ）となります。

そして、時間は一方向にしか進みません。違反調査が始まれば第1号イの扉は閉じ、47条3項の通知を受ければ第1号ロの扉も閉じます。退去強制令書が発付されれば、在留特別許可の申請そのものができなくなります（50条3項）。「もう少し様子を見る」という選択は、実際には「選べる手段を一つずつ手放す」という選択と同じ意味を持ちます。

もっとも、直ちに出頭することが常に最善とは限りません。日本人配偶者との婚姻、実子の監護、治療の必要性など、日本での在留を求める事情がある方の場合、出頭の前に立証の準備をどこまで整えられるかで、その後の手続の重みが変わります。何をいつ準備し、どの順序で動くのかは、事案ごとに設計すべきものです。だからこそ、出頭を決める前に一度ご相談いただきたいと考えています。

当事務所のご案内

舟渡国際法律事務所は、東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階にあります。代表の松村大介弁護士は第一東京弁護士会に所属し（登録番号59077・2019年登録）、中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護と入管手続を主たる注力分野としています。

体制の特徴は三つです。第一に、接見の初動から公判の結審まで、松村弁護士が全工程を直接担当します。事務員や若手弁護士による代行は行いません。第二に、外国人事件に精通した中国語専属通訳が常駐しています。捜査機関が指定する通訳とは別に、依頼者ご本人のために動く立場の通訳をご利用いただけます。第三に、刑事手続が終わった後の在留資格の更新・変更等については、提携の行政書士とワンストップで対応します。

解決事例を二つご紹介します。

一つは、観光目的で来日した相談者が日本人女性との間に子を授かったものの、在留資格を喪失し、不法滞在で逮捕・起訴された事案です。婚姻・認知の手続が未了で当局から一旦不受理とされましたが、松村弁護士が憲法的観点から当局と交渉して婚姻・認知を成立させ、入管法違反の刑事裁判を意識した被告人質問・証人尋問を実施しました。国籍国発行の公的書類がほとんど存在しない困難な状況下でも有利な証拠を収集し、入管当局の過去の許可事例を分析することで、1回の手続で在留特別許可を獲得しています。

もう一つは、冤罪により不法就労助長罪に問われ、強制退去の危機に瀕した女性の事案です。「退去強制事由には故意・過失が不要」とする従来の実務に対し、責任主義の射程を問う訴訟を提起し、上訴審まで争いました。その後、入管から在留特別許可が認められています。

初回のご相談は無料です。費用は事案に応じてお見積りいたします。出頭申告を検討されている段階、警察や入管から連絡があった段階、ご家族が身柄を拘束された段階のいずれでも、まずはご連絡ください。日本語でのやり取りにご不安がある場合も、通訳を交えてお話をうかがいます。

おわりに

摘発と出頭申告の差は、出国命令を使えるかどうか、上陸拒否期間が1年か5年か10年か、そして在留特別許可の判断で積極要素を持てるかどうかという形で現れます。いずれも、時間の経過とともに選択肢が減っていく構造になっています。迷っている時間そのものが、選べる道を静かに狭めていきます。

本記事は一般的な解説であり、個別の事案については弁護士に直接ご相談ください。また、過去の解決事例は個別の事情に基づくものであり、同様の結果を保証するものではありません。

執筆者

松村 大介（まつむら だいすけ）／弁護士

第一東京弁護士会所属（登録番号：59077／2019年登録）

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）

中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護・入管手続を主たる注力分野とする。

覚醒剤取締法違反（営利目的所持）での無罪判決獲得、特殊詐欺事案での不起訴処分獲得、難関とされた在留特別許可の獲得等の解決実績を有する。

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