일본 오버스테이, 단속되는 경우와 스스로 출두하는 경우 결과는 얼마나 달라지나

체류기간이 지났는데도 일본에 계속 살고 있습니다. 달력을 볼 때마다 마음이 무겁고, 역에서 경찰관을 보기만 해도 심장이 뜁니다. 그래도 일이 있고, 가족이 있고, 내일도 같은 자리에서 살아가야 합니다. 이런 상황에 계신 분들께 가장 많이 받는 질문은 아주 단순합니다. 스스로 입관(출입국재류관리청)에 출두하는 것이 나을까요, 아니면 그냥 조용히 있는 편이 나을까요.

이 질문에는 답이 있습니다. 그리고 그 답은 감정이 아니라 조문 안에 있습니다. 단속되는 경우와 스스로 출두신고를 하는 경우는, 그 뒤에 열려 있는 문의 개수가 법률상 분명히 다릅니다. 이 글에서는 그 차이를 법률상의 차이와 운용상의 차이로 나누어 정리하고, 스스로 출두하더라도 달라지지 않는 것이 무엇인지도 함께 말씀드립니다.

단속되는 경우와 스스로 출두하는 경우, 법률상 무엇이 달라집니까

크게 두 가지입니다. 첫째, 수용(신병 구속)을 전제로 하지 않는 출국명령(出国命令) 제도를 이용할 수 있는지 여부입니다(입관법 제24조의3). 둘째, 다시 일본에 입국할 수 있을 때까지의 상륙거부기간(上陸拒否期間)이 1년인지, 5년인지, 10년인지입니다(입관법 제5조 제1항 제9호).

반면 달라지지 않는 것도 있습니다. 체류기간을 넘겨 일본에 남아 있다는 사실 자체는, 스스로 출두하더라도 퇴거강제사유(退去強制事由)에 해당한다는 점에 변함이 없습니다(입관법 제24조 제4호 ロ). 또한 불법잔류는 입관법 제70조 제1항 제5호의 범죄로서, 법정형은 3년 이하의 구금형(拘禁刑) 또는 300만 엔 이하의 벌금이며, 병과할 수도 있습니다. 출두했다고 해서 이 범죄성이 사라지지는 않습니다. 달라지는 부분과 달라지지 않는 부분을 나누어 보는 것이 판단의 출발점입니다.

스스로 출두하면 왜 출국명령을 이용할 가능성이 생깁니까

입관법 제24조의3이 출국명령의 대상자를 한정하고 있기 때문입니다. 이 조문은 제24조 제2호의4, 제4호 ロ, 제6호부터 제7호까지 중 어느 하나에 해당하는 외국인 가운데, 다음 다섯 가지 요건을 모두 충족하는 사람을 대상으로 합니다.

• 제1호 / イ: 입관법 제27조에 따른 위반조사가 개시되기 전에, 신속히 일본에서 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 경우. 또는 ロ: 위반조사 개시 후, 제47조 제3항의 통지를 받기 전에 입국심사관 또는 입국경비관에게 신속히 출국할 의사가 있음을 표명한 경우.
• 제2호 / 제24조 제3호부터 제3호의5까지, 제4호 ハ부터 ヨ까지, 제8호 또는 제9호 중 어느 것에도 해당하지 아니할 것.
• 제3호 / 일본에 입국한 후, 다음 죄로 구금형에 처해진 적이 없을 것. 주거침입죄, 통화위조·문서위조·유가증권위조 및 지급용 카드 전자적 기록에 관한 죄, 도박죄, 살인죄, 상해죄, 체포감금죄, 약취유인죄, 절도·강도죄, 사기·공갈죄, 장물에 관한 죄, 폭력행위등처벌법 제1조·제1조의2·제1조의3의 죄, 도범등방지법의 죄, 특수개정용구소지금지법 제15조·제16조의 죄, 자동차운전사상처벌법 제2조·제6조 제1항의 죄, 도난특정금속제물품처분방지법 제22조의 죄.
• 제4호 / 과거에 일본에서 퇴거를 강제당한 적이 없고, 입관법 제55조의85 제1항에 따른 출국명령으로 출국한 적도 없을 것.
• 제5호 / 신속히 일본에서 출국할 것이 확실하다고 인정될 것.

이 가운데 제1호가 바로 본인의 행동에 달린 요건입니다. 단속을 당하고 절차가 진행된 뒤에 출국 의사를 밝히더라도, 이미 제47조 제3항의 통지를 받은 뒤라면 제1호의 요건을 충족하지 못합니다. 출국명령이라는 선택지는 시간이 지남에 따라 한 문씩 닫혀 가는 성질의 것이라고 이해하시면 됩니다.

출국명령으로 출국하면 몇 년 뒤에 일본에 다시 올 수 있습니까

원칙적으로 출국한 날부터 1년입니다(입관법 제5조 제1항 제9호 ホ). 이에 비해 퇴거강제를 당한 경우에는 퇴거한 날부터 5년(같은 호 ハ), 이미 퇴거강제 이력이나 출국명령에 따른 출국 이력이 있는 분이 다시 퇴거강제를 당하면 10년(같은 호 ニ)이 됩니다. 조문별로 정리하면 다음과 같습니다.

• 출국명령에 따라 출국한 사람 / 제5조 제1항 제9호 ホ / 출국한 날부터 1년
• 제24조의3 제1호 ロ에 해당하는 사람이 출국명령으로 출국한 후 단기체재(短期滞在) 활동을 하려는 경우 / 제5조 제1항 제9호 ヘ / 출국한 날부터 5년
• 퇴거강제 대상이었으나 제52조 제5항의 결정을 받아 기한 내에 스스로 출국한 사람(단기체재 목적인 경우는 제외) / 제5조 제1항 제9호 ロ / 퇴거한 날부터 1년
• 퇴거강제를 당한 사람으로서 그 이전에 퇴거강제 이력·출국명령 이력이 없는 사람 / 제5조 제1항 제9호 ハ / 퇴거한 날부터 5년
• 퇴거강제를 당한 사람으로서 이미 퇴거강제 이력·출국명령 이력이 있는 사람 / 제5조 제1항 제9호 ニ / 퇴거한 날부터 10년
• 제24조 제4호 オ부터 ヨ까지에 해당하여 퇴거강제를 당한 사람 / 제5조 제1항 제10호 / 기간의 정함이 없음

또한 입관법 제5조 제1항 제5호는 약물 관련 법령 위반에 따른 처벌 이력에 대하여 연한을 두고 있지 않으므로, 기간의 정함이 없는 상륙거부가 됩니다. 많은 분들이 결정하는 시점에는 "어차피 일본에 다시 올 일은 없다"고 말씀하십니다. 그러나 가족의 사정이나 일자리의 기회가 몇 년 뒤에 달라지는 일은 드물지 않습니다. 1년과 5년과 10년의 차이는 그때 가서 되돌릴 수 있는 것이 아닙니다.

위반조사가 시작된 뒤에 출국 의사를 밝혀도 의미가 있습니까

의미는 있지만 조건이 달라집니다. 입관법 제24조의3 제1호 ロ에 따라, 위반조사가 개시된 뒤라도 제47조 제3항의 통지를 받기 전에 입국심사관 또는 입국경비관에게 신속히 출국할 의사를 표명하면, 나머지 요건을 충족하는 한 출국명령의 대상이 될 수 있습니다. 다만 이 제1호 ロ에 해당하는 분이 출국명령으로 출국한 뒤 단기체재 활동을 하려는 경우, 상륙거부기간은 제5조 제1항 제9호 ヘ에 따라 출국한 날부터 5년이 됩니다.

다시 말해, 위반조사 개시 전에 스스로 출두한 경우(제1호 イ)와 개시 후에 의사를 표명한 경우(제1호 ロ)는, 수용을 피하기 쉽다는 점에서는 같더라도, 이후 단기체재로 다시 일본을 찾으려 할 때 1년과 5년이라는 차이가 생깁니다. "먼저 스스로 움직였는지"가 4년이라는 차이로 법률 조문에 기록되어 있는 셈입니다.

오버스테이로 스스로 출두하면 바로 수용됩니까

"반드시 수용되지 않는다"고 말씀드릴 수는 없습니다. 다만 출국명령 절차는 수용을 전제로 하지 않는다는 점에서 퇴거강제 절차와 구조가 다릅니다. 출국명령이 내려지는 경우, 주임심사관은 신속히 일본에서 출국할 것을 명하고 15일을 넘지 않는 범위에서 출국기한을 정합니다(입관법 제55조의85 제1항). 주거나 행동범위의 제한 등 조건을 붙일 수 있습니다(같은 조 제3항).

반면 퇴거강제 절차에서는 위반조사(제27조 이하)를 거친 뒤, 수용영서에 따른 수용(제39조) 또는 감리조치 결정(監理措置, 제44조의2 제7항)을 거쳐 입국심사관의 위반심사(제45조 이하), 인정(제47조 제3항)으로 나아갑니다. 인정에 불복하면 구두심리를 청구하고(제48조), 특별심리관의 판정(제48조 제8항)에도 불복하면 법무대신에게 이의를 신청합니다(제49조). 그 재결을 거쳐 재류특별허가(在留特別許可, 제50조) 또는 퇴거강제령서의 발부(제51조)에 이릅니다.

여기서 재류특별허가 신청권의 위치를 특히 유의하셔야 합니다. 입관법 제50조 제2항은, 재류특별허가의 신청은 수용영서에 의하여 수용된 외국인 또는 감리조치 결정을 받은 외국인이 법무성령으로 정하는 절차에 따라 한다고 규정합니다. 그 이전 단계에서 할 수 있는 것은 신청이 아니라, 직권 발동을 구하는 활동입니다. 그리고 퇴거강제령서가 발부된 뒤에는 신청 자체를 할 수 없습니다(같은 조 제3항). 절차의 어느 지점에 있는지에 따라 선택할 수 있는 수단이 달라집니다.

스스로 출두한 사실은 재류특별허가에서 어떻게 평가됩니까

적극적 요소로 고려됩니다. 재류특별허가에 관한 가이드라인(레이와 6년 3월 개정, 레이와 6년 6월 10일 시행)은 재류특별허가를 일본에서 퇴거를 강제당해야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 행하는 조치로 자리매김한 다음, 입관법 제50조 제5항의 고려사정별로 평가의 관점을 제시하고 있습니다. 그 "그 밖의 사정" 항목에는, 해당 외국인이 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 사실이 적극적 요소로 명시되어 있습니다.

입관법 제50조 제5항은 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 재류하고 있는 기간과 그 사이의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성을 고려하는 외에, 국내외의 여러 정세 및 일본 내 불법체류자에게 미치는 영향 그 밖의 사정을 고려하도록 정하고 있습니다. 출두신고는 이 "그 밖의 사정"에 놓여 다른 요소들과 함께 종합적으로 판단됩니다. 따라서 출두신고만 하면 허가된다는 것은 아닙니다.

한편 같은 가이드라인은 불법체류의 장기화를 소극적 요소로 평가합니다. 기다릴수록 적극적 요소는 희석되고 소극적 요소는 쌓여 가는 관계입니다. 또한 재류특별허가를 하지 아니하는 처분을 할 때에는 신속히 이유를 붙인 서면으로 통지하여야 하므로(입관법 제50조 제10항), 판단의 이유를 확인한 뒤 다음 수단을 검토할 여지는 남아 있습니다.

형사처분 측면에서 스스로 출두한 사실은 유리하게 작용합니까

불법잔류의 법정형은 체류기간의 장단과 관계없이 일률적으로 3년 이하의 구금형 또는 300만 엔 이하의 벌금이며, 병과할 수 있습니다(입관법 제70조 제1항 본문 및 같은 항 제5호). 달라지는 것은 법정형이 아니라 검찰관의 처분 선택과 양형의 폭입니다.

실무상 불법잔류 기간의 길이는 위법 상태를 얼마나 오래 지속시켰는지를 나타내는 범정(犯情)의 중심에 놓입니다. 기간이 짧고, 본인이 스스로 출두하였으며, 생활기반과 가족관계가 분명한 사안일수록 가벼운 처분으로 향하기 쉽고, 기간이 여러 해에 이르고 불법취업을 수반하며 위조문서 등 다른 위반이 겹치는 사안일수록 무거운 처분으로 향하기 쉬운 경향이 있습니다. 다만 사안에 따라 폭이 크므로, 구체적인 전망은 개별적으로 검토할 수밖에 없습니다.

덧붙여 말씀드리고 싶은 것은, 형사처분의 경중과 일본에 계속 머무를 수 있는지는 별개의 문제라는 점입니다. 형사에서 불기소처분을 받아도, 집행유예가 선고되어도, 입관법 제24조 제4호 ロ에 따라 퇴거강제 절차는 진행됩니다. 반대로 실형이 1년을 넘게 되면 입관법 제50조 제1항 단서의 가중요건이 걸려, 일본에서의 재류를 허가하지 아니하는 것이 인도상 배려가 결여된다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정될 때에 한하여 허가된다는 한 단계 높은 기준으로 판단됩니다. 불법잔류(제24조 제4호 ロ)만인 사안은 이 단서의 대상이 아니며, 이 점은 유리하게 작용합니다. 그렇기 때문에 형사처분을 가볍게 하는 활동과 재류특별허가를 얻는 활동은 초동 단계부터 하나로 설계하여야 합니다.

단속되기 전에 스스로 움직인다는 것의 의미

지금까지 살펴본 것처럼, 단속과 출두신고의 차이는 마음가짐의 문제가 아니라 조문에 적힌 차이입니다. 위반조사 개시 전에 스스로 출두하면 입관법 제24조의3 제1호 イ에 해당하고, 출국명령으로 출국한 경우 상륙거부기간은 1년입니다(제5조 제1항 제9호 ホ). 위반조사가 시작된 뒤에 출국 의사를 표명한 경우(같은 조 제1호 ロ)에는, 이후 단기체재로 일본에 오려고 하면 5년이 됩니다(제5조 제1항 제9호 ヘ). 단속으로 인해 제2호·제3호·제4호의 요건을 갖추지 못하면 출국명령 자체를 쓸 수 없고, 퇴거강제로 5년(제5조 제1항 제9호 ハ) 또는 10년(같은 호 ニ)이 됩니다.

그리고 시간은 한 방향으로만 흐릅니다. 위반조사가 시작되면 제1호 イ의 문이 닫히고, 제47조 제3항의 통지를 받으면 제1호 ロ의 문도 닫힙니다. 퇴거강제령서가 발부되면 재류특별허가의 신청 자체가 불가능해집니다(제50조 제3항). "조금 더 상황을 지켜보겠다"는 선택은, 실제로는 "선택할 수 있는 수단을 하나씩 내려놓겠다"는 선택과 같은 의미를 가집니다.

다만 곧바로 출두하는 것이 언제나 최선인 것은 아닙니다. 일본인 배우자와의 혼인, 친자의 양육, 치료의 필요성 등 일본에서의 재류를 구할 사정이 있는 분이라면, 출두 전에 입증 자료를 어디까지 갖추었는지에 따라 이후 절차의 무게가 달라집니다. 무엇을 언제 준비하고 어떤 순서로 움직일지는 사안마다 설계해야 할 문제입니다. 그래서 출두를 결정하기 전에 한 번 상담해 주시기를 권합니다.

사무소 안내

후나도 국제법률사무소는 도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층에 있습니다. 대표인 마쓰무라 다이스케(松村大介) 변호사는 제1도쿄변호사회 소속으로(등록번호 59077, 2019년 등록), 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다.

체제의 특징은 세 가지입니다. 첫째, 접견의 첫 단계부터 공판의 변론 종결까지 전 과정을 마쓰무라 변호사가 직접 담당합니다. 사무직원이나 젊은 변호사가 대행하지 않습니다. 둘째, 외국인 사건에 정통한 중국어 전속 통역이 상주하고 있습니다. 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 수사기관이 지정하는 통역과는 별개로, 의뢰인 본인을 위하여 움직이는 통역을 이용하실 수 있습니다. 셋째, 형사절차가 끝난 뒤의 재류자격 갱신·변경 등은 제휴 행정서사(行政書士)와 원스톱으로 대응합니다.

해결 사례를 두 건 소개합니다.

하나는, 관광 목적으로 일본에 온 의뢰인이 일본인 여성과의 사이에 아이를 얻었으나 재류자격을 잃고 불법체류로 체포·기소된 사안입니다. 혼인과 인지 절차가 마무리되지 않아 당국이 한때 접수를 거부하였으나, 마쓰무라 변호사가 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성립시켰고, 입관법 위반 형사재판을 염두에 둔 피고인신문과 증인신문을 실시하였습니다. 국적국이 발행하는 공적 서류가 거의 존재하지 않는 어려운 상황에서도 유리한 증거를 수집하고, 입관 당국의 과거 허가 사례를 분석하여, 한 차례의 절차로 재류특별허가를 얻었습니다.

다른 하나는, 억울하게 불법취업조장죄로 문의되어 강제퇴거의 위기에 놓였던 여성의 사안입니다. "퇴거강제사유에는 고의·과실이 필요하지 않다"는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

첫 상담은 무료이며, 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다. 출두신고를 검토하고 계신 단계, 경찰이나 입관으로부터 연락을 받은 단계, 가족이 신병을 구속당한 단계 중 어느 경우에도 먼저 연락 주시기 바랍니다.

맺으며

단속과 출두신고의 차이는 출국명령을 쓸 수 있는지, 상륙거부기간이 1년인지 5년인지 10년인지, 그리고 재류특별허가 판단에서 적극적 요소를 가질 수 있는지의 형태로 나타납니다. 어느 것이나 시간이 흐를수록 선택지가 줄어드는 구조입니다. 망설이는 시간 자체가 갈 수 있는 길을 조용히 좁혀 갑니다.

이 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사와 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 과거의 해결 사례는 개별적인 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것이 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介) / 변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관 절차를 주된 주력 분야로 합니다.

각성제단속법 위반(영리 목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 어렵다고 여겨진 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적을 가지고 있습니다.

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