被查获与主动到入管自首，结果到底差多少｜日本非法滞留（超期居留）的分岔点

在留期限已经过了，人却还在日本。每次看日历都心里发沉，在车站看到警察就心跳加速。可是工作还在做，家人还在身边，明天还得在同一个地方生活下去。处在这种状态的朋友，问得最多的一个问题就是：到底该不该自己去入管（出入国在留管理厅）申报？还是继续沉默下去？

这个问题有答案，而且答案不在情绪里，而在条文里。被查获和主动出头申告，之后还能打开的门，数量在法律上就是不一样的。本文把这个差别拆成两层来讲：一层是法律上的差别，一层是运用上的差别。同时也说清楚，主动申报之后哪些事情并不会改变。

被查获和主动申报，在法律上到底差在哪里

简单说，主要差两点。第一，能不能使用不以收容为前提的出国命令制度（入管法第24条之3）。第二，将来能重新入境日本之前的上陆拒否期间（入管法第5条第1款第9项）究竟是1年、5年，还是10年。

但也有不变的部分。超过在留期间继续留在日本这件事本身，即使主动申报，仍然属于退去强制事由（入管法第24条第4项ロ）。而且非法滞留是入管法第70条第1款第5项规定的犯罪，法定刑为3年以下拘禁刑或者300万日元以下罚金，也可以并科。主动出头并不会让这个犯罪性消失。把"会变的部分"和"不会变的部分"分开看，是判断的起点。

为什么主动申报才有可能用上出国命令

因为入管法第24条之3把出国命令的适用对象限定住了。该条规定，属于第24条第2项之4、第4项ロ、第6项至第7项之一的外国人，并且同时满足下列五项要件的人，才是出国命令的对象。

• 第1项　イ：在入管法第27条规定的违反调查开始之前，本人抱着尽快离开日本的意思，主动到出入国在留管理官署出头；或者ロ：违反调查开始之后、收到第47条第3款的通知之前，向入国审查官或入国警备官表明有尽快离开日本的意思。
• 第2项　不属于第24条第3项至第3项之5、第4项ハ至ヨ、第8项或第9项中的任何一种情形。
• 第3项　进入日本之后，没有因下列犯罪被判处拘禁刑：侵入住居罪，伪造货币、伪造文书、伪造有价证券、支付用卡电磁记录相关犯罪，赌博罪，杀人罪，伤害罪，逮捕监禁罪，略取诱拐罪，盗窃与抢劫罪，诈骗与恐吓罪，赃物相关犯罪，暴力行为等处罚法第1条、第1条之2、第1条之3之罪，盗犯等防止法之罪，特殊开锁工具持有禁止法第15条、第16条之罪，汽车驾驶致死伤处罚法第2条、第6条第1款之罪，以及盗难特定金属制物品处分防止法第22条之罪。
• 第4项　过去没有被强制驱逐出日本，也没有依入管法第55条之85第1款的出国命令离境过。
• 第5项　可以确实预见其会尽快离开日本。

其中第1项要求的，就是本人主动出头，或者至少在很早的阶段表明出国意思。被查获、程序已经推进之后才说愿意出国，如果已经收到第47条第3款的通知，就不再满足第1项。出国命令这个选项，是会随着时间流逝而一扇扇关上的。

用出国命令离境，几年后可以再来日本

原则上是自出国之日起1年（入管法第5条第1款第9项ホ）。相比之下，被退去强制的，是自离境之日起5年（同项9项ハ）；已经有过退去强制或出国命令离境经历的人再次被退去强制，则是10年（同项9项ニ）。按条文整理如下。

• 依出国命令离境者　＝　第5条第1款第9项ホ　＝　自出国之日起1年
• 属于第24条之3第1项ロ的人依出国命令离境，之后想以短期滞在的活动入境　＝　第5条第1款第9项ヘ　＝　自出国之日起5年
• 被退去强制但取得第52条第5款的决定、在期限内自行离境者（以短期滞在为目的者除外）　＝　第5条第1款第9项ロ　＝　自离境之日起1年
• 被退去强制，且此前没有退去强制或出国命令经历者　＝　第5条第1款第9项ハ　＝　自离境之日起5年
• 被退去强制，且此前已有退去强制或出国命令经历者　＝　第5条第1款第9项ニ　＝　自离境之日起10年
• 因属于第24条第4项オ至ヨ而被退去强制者　＝　第5条第1款第10项　＝　没有期间限制

另外，入管法第5条第1款第5项对涉毒品相关法令的处罚经历没有规定年限，属于没有期间限制的上陆拒否。很多人当下会说"反正以后不会再来日本了"，但家人的状况、工作的机会，几年之后发生变化并不罕见。1年、5年、10年之间的差距，到那个时候是补不回来的。

违反调查开始之后再表明想出国，还有意义吗

有意义，但条件会变。根据入管法第24条之3第1项ロ，即使违反调查已经开始，只要在收到第47条第3款的通知之前，向入国审查官或入国警备官表明尽快出国的意思，在满足其他要件的前提下，仍然可能成为出国命令的对象。不过，属于第1项ロ的人依出国命令离境后，如果想以短期滞在的活动再次入境，上陆拒否期间就按第5条第1款第9项ヘ，为自出国之日起5年。

换句话说，违反调查开始前主动出头（第1项イ）与开始后才表明意思（第1项ロ），在比较容易避免收容这一点上是相同的，但之后想以短期滞在再访日本时，会出现1年与5年的差距。"有没有先自己动起来"，在法律条文里被写成了4年的差额。

非法滞留自己去入管自首，会不会当场被收容

不能说"一定不会被收容"。不过，出国命令的程序不以收容为前提，这一点与退去强制程序在结构上不同。作出出国命令时，主任审查官命令其尽快离开日本，并在不超过15日的范围内确定出国期限（入管法第55条之85第1款），还可以附加居住地、活动范围限制等条件（同条第3款）。

而在退去强制程序中，经违反调查（第27条以下）之后，要经过收容令书的收容（第39条）或者监理措施决定（第44条之2第7款），再进入入国审查官的违反审查（第45条以下）、认定（第47条第3款）。对认定不服的可以请求口头审理（第48条），对特别审理官的判定（第48条第8款）不服的可以向法务大臣提出异议（第49条），经裁决后走向在留特别许可（第50条）或退去强制令书的发付（第51条）。

这里请特别注意在留特别许可申请权的位置。入管法第50条第2款规定，在留特别许可的申请，由依收容令书被收容的外国人或者受到监理措施决定的外国人，按法务省令规定的程序提出。在此之前的阶段，能做的不是"申请"，而是促请当局依职权作出判断的活动。而且退去强制令书一旦发付，就不能再提出申请（同条第3款）。人在程序的哪个位置，能选的手段就不同。

"主动出头申告"在在留特别许可里会怎样被评价

会作为积极要素被考虑。在留特别许可相关指针（令和6年3月修订，令和6年6月10日施行）把在留特别许可定位为"对本应被强制驱逐出日本的外国人，例外地、恩惠性地作出的措施"，并针对入管法第50条第5款的各项考虑事情说明了评价思路。在其"其他情事"一项中，明确写有"该外国人为申报非法滞留而主动到地方出入国在留管理官署出头"属于积极要素。

入管法第50条第5款规定，除考虑希望在留的理由、家族关系、素行、进入日本的经过、在日本的在留期间及其间的法律地位、构成退去强制理由的事实、人道上的考虑必要性之外，还要考虑国内外各种情势以及对日本国内非法滞留者产生的影响等其他情事。出头申告被放在"其他情事"之中，与其他要素一起综合判断。因此，并不是只要出头申告就会获得许可。

另一方面，同一份指针把非法滞留的长期化作为消极要素评价。等得越久，积极要素越是被稀释，消极要素越是累积。此外，作出不予在留特别许可的处分时，应当迅速以附具理由的书面通知本人（入管法第50条第10款），因此还留有确认判断理由之后再考虑下一步的余地。

在刑事处分方面，主动申报会不会更有利

非法滞留的法定刑与滞留时间长短无关，一律是3年以下拘禁刑或者300万日元以下罚金，也可以并科（入管法第70条第1款柱书、同款第5项）。会变的不是法定刑，而是检察官的处分选择与量刑的幅度。

在实务上，非法滞留期间的长短，作为"让违法状态持续了多久"的犯情，处于判断的中心位置。期间较短、本人主动出头、生活基础与家族关系清楚的案件，倾向于走向较轻的处分；期间长达数年、伴随非法就劳、又叠加伪造文书等其他违反的案件，则倾向于走向较重的处分。不过案件之间差别很大，具体的预测只能个别研判。

还要说明一点：刑事处分的轻重，与能不能继续留在日本，是两个不同的问题。刑事上即使得到不起诉处分，或者判决附有缓刑，依入管法第24条第4项ロ，退去强制程序仍然会推进。反过来，如果被判处超过1年的实刑，就会触发入管法第50条第1款但书的加重要件，只有在"认定不许可在留将有欠人道上的考虑之特别情事时"才可能获得许可，标准明显提高。仅仅是非法滞留（第24条第4项ロ）的案件，并不属于该但书的对象，这一点是有利的。正因如此，减轻刑事处分的工作与争取在留特别许可的工作，必须从最初的应对阶段就一体设计。

在被查获之前主动行动，意味着什么

如前所述，被查获与主动申报之间的差别，不是心态问题，而是写在条文上的差别。违反调查开始前主动出头，属于入管法第24条之3第1项イ，依出国命令离境时上陆拒否期间为1年（第5条第1款第9项ホ）。违反调查开始后才表明出国意思（同条第1项ロ）的，之后想以短期滞在入境就是5年（第5条第1款第9项ヘ）。若因被查获而不满足第2项、第3项、第4项的要件，出国命令本身就用不上，只能走退去强制，结果是5年（第5条第1款第9项ハ）或10年（同项9项ニ）。

而且时间只朝一个方向走。违反调查一开始，第1项イ的门就关上；收到第47条第3款的通知，第1项ロ的门也关上；退去强制令书一发付，连在留特别许可的申请本身都不能提出了（第50条第3款）。"再观望一阵"这个选择，实际上等同于"一个一个放弃可以选的手段"。

当然，立刻去出头也未必总是最好的做法。与日本人配偶的婚姻、亲生子女的抚养、治疗上的必要性等，凡是有理由希望继续在日本生活的人，出头之前把证明材料准备到什么程度，会直接改变之后程序的分量。准备什么、什么时候准备、按什么顺序行动，都应当按个案设计。正因如此，我们希望您在决定出头之前，先来谈一次。

关于本事务所

舟渡国际法律事务所位于东京都丰岛区高田三丁目4番10号 布施大厦本馆3层。代表松村大介律师隶属第一东京律师会（登录号59077，2019年登录），以中国籍当事人为主的外国人刑事辩护与入管手续为主要注力领域。

本所体制有三个特点。第一，从会见的最初一步到公审的辩论终结，全部流程由松村律师本人直接负责，不由事务员或年轻律师代办。第二，所内常驻精通外国人案件的中文专属翻译。除了侦查机关指定的翻译之外，您可以使用站在当事人本人立场上工作的翻译。第三，刑事程序结束之后的在留资格更新、变更等事项，由合作的行政书士一站式对应。

下面介绍两个解决案例。

其一，当事人以观光目的来到日本，与一位日本女性之间有了孩子，但已失去在留资格，因非法滞留被逮捕、起诉。当时婚姻与认领手续尚未完成，当局一度不予受理。松村律师从宪法角度与当局交涉，促成婚姻与认领成立，并针对入管法违反的刑事审判进行了被告人询问与证人询问。在国籍国几乎不出具公文书的困难条件下收集到有利证据，并分析入管当局过去的许可案例，最终以一次手续获得了在留特别许可。

其二，一位女性被冤枉触犯助长非法就劳罪，面临强制驱逐的危机。针对"退去强制事由不需要故意或过失"这一以往的实务见解，本所提起诉讼追问责任主义的适用范围，一直争到上诉审。其后，入管认可了在留特别许可。

首次咨询免费，费用根据案件情况另行报价。无论您是正在考虑出头申告的阶段、已经接到警察或入管联系的阶段，还是家人已被拘束人身自由的阶段，都请先与我们联系。

结语

被查获与主动申报的差别，体现在能不能用出国命令、上陆拒否期间是1年还是5年还是10年、以及在在留特别许可的判断中能不能拥有一项积极要素。这些都是随着时间推移而选项不断减少的结构。犹豫的时间本身，就在悄悄收窄可以走的路。

本文为一般性说明，个别案件请直接向律师咨询。此外，过往的解决案例均基于个别具体情况，并不保证同样的结果。

执笔者

松村 大介（Matsumura Daisuke）／律师

隶属第一东京律师会（登录号：59077／2019年登录）

舟渡国际法律事务所（东京都丰岛区高田三丁目4番10号 布施大厦本馆3层）

以中国籍当事人为主的外国人刑事辩护与入管手续为主要注力领域。

拥有兴奋剂取缔法违反（营利目的持有）案件的无罪判决、特殊诈骗案件的不起诉处分、以及被认为难度很高的在留特别许可获得等解决实绩。

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