在日本逾期滯留家庭所生的孩子，法律地位如何｜無在留資格的孩子與在留特別許可

在日本逾期滯留（非法殘留）的家庭中，最常提出的諮詢之一，就是孩子的問題。孩子在日本出生，說著日語長大，在附近的中小學上學，卻沒有在留卡。隨著年級升高，每次談到升學，父母的不安就更深一層。許多父母表示，比起自己的在留問題，更擔心的是孩子的將來。本文依照日本《出入國管理及難民認定法》（以下稱入管法）的條文，整理逾期滯留家庭所生的孩子在法律上處於什麼地位，以及作為一個家庭，在哪個時點還能夠作出選擇。

孩子在日本出生，就能取得日本國籍嗎

僅憑在日本出生這一事實，並不當然取得日本國籍。日本關於國籍的基本思路，不是看出生地，而是看父母的國籍。因此，父母雙方均為外國籍時，在日本出生的孩子同樣以外國籍子女處理。當然，若父親為日本人，並且完成了認領（認知）或婚姻手續等，結論可能隨具體情況而改變。這部分的個案差異很大，請不要憑想當然作判斷，宜及早確認。

父母逾期滯留，孩子的在留資格會如何

孩子出生後，也必須在一定期間內辦理取得在留資格的手續。若未辦理該手續而繼續在日本生活，孩子本人同樣處於沒有在留資格的狀態，在法律上被置於可能成為退去強制（強制遣返）對象的地位。換言之，父母的在留狀態會直接反映到孩子的法律地位上。

就父母而言，超過在留期間而繼續留在日本的行為，依入管法24條4號ロ構成退去強制事由，同時亦構成入管法70條1項5號的非法殘留罪。孩子並非自己選擇了這種狀態，但在法律構造上，整個家庭都被置於沒有在留資格的處境。

沒有在留資格的孩子，能上學嗎

對於學齡期的孩子，不論有無在留資格，各地的中小學廣泛採取保障就學機會的做法。實際上，在日本學校上學、以日語為第一語言長大的孩子為數不少。另一方面，健康保險及各類行政服務的處理方式，因制度與各地方自治體的運作而異，會出現無法加入或無法利用的情形。到了升上高中乃至更高階段的升學、就業時，有無在留資格便會成為現實的壁壘。孩子越長大，這個問題越無法拖延。

有孩子這一情事，在在留特別許可的判斷中會被如何考量

入管法50條1項規定，即使屬於退去強制對象者，法務大臣仍得依該外國人的申請或依職權，特別許可其在留。逾期滯留的案件多數適用同項5號的「其他法務大臣認為應特別許可在留之情事」。

同條5項於法律上明示了應予考量的事項：希望在留的理由、家族關係、素行、進入日本的經過、在日本在留的期間、其間的法律地位、成為退去強制理由的事實、人道上考量的必要性；此外並考量國內外情勢以及對日本國內非法滯留者所生的影響等其他情事。「家族關係」與「人道上考量的必要性」被條文正面列舉，這一點相當重要。孩子的年齡、在日本出生成長的期間、日語的掌握程度、就學狀況、有無在國籍國生活的經驗、若返回國籍國其教育與生活能否延續，這些都應在上述兩項考量事項之中具體主張。

不過，《關於在留特別許可之指針》（2024年3月修訂，2024年6月10日施行）將在留特別許可定位為「對應被強制離開日本之外國人所採取的例外性、恩惠性措施」。有孩子這一事實本身並不必然導致獲得許可。該指針一方面將非法滯留的長期化作為消極要素評價，另一方面明確載明：為申報非法滯留而主動前往地方出入國在留管理官署出頭（自行申告），將作為積極要素予以考量。

父母受到刑事處分，會影響孩子的在留嗎

會有影響。但刑事處分的輕重，與家庭能否繼續在日本在留，是兩個分別運作的問題。

非法殘留罪的法定刑，依入管法70條1項柱書，為3年以下拘禁刑或300萬日圓以下罰金，或者併科。即使在刑事審判中獲得刑罰全部緩期執行（緩刑），退去強制程序也不會因此停止。入管法24條4號リ將被處以無期或逾1年拘禁刑者列為退去強制事由，同時將獲得刑罰全部緩期執行者排除在外；然而非法殘留原本就已依24條4號ロ構成退去強制事由。因此，「判了緩刑就沒問題」的理解是錯誤的。

反之，若被判處逾1年的實刑拘禁刑，則入管法50條1項但書開始適用，要求「僅於認定不許可其在日本在留有欠人道上之考量、存在特別情事時」方得許可，屬加重要件。僅有非法殘留（24條4號ロ）的案件，不屬於該但書的適用對象。這對家庭而言是有利的前提，但刑事處分越重，這一前提就越會喪失。爭取減輕刑事處分的工作，與爭取在留特別許可的工作，必須自最初階段起一體設計，原因正在於此。

在留特別許可何時可以提出申請

入管法50條2項規定，在留特別許可的申請，由依收容令書被收容的外國人，或受監理措施決定的外國人，依法務省令所定手續向法務大臣提出。亦即，能夠以「申請」形式提出，是到了這一階段之後；在此之前屬於請求當局發動職權的活動。同條3項規定，退去強制令書發付之後，即不得再提出申請。程序流程為：違反調查開始，收容令書或監理措施決定，入國審查官的違反審查，47條3項的認定，請求口頭審理，特別審理官依48條8項作出判定，向法務大臣提出異議申出，裁決。在留特別許可係於服從認定、判定，或異議申出被裁決為無理由之後作出判斷（50條4項）。一旦退去強制令書發出，其後即進入撤銷訴訟、停止執行聲請等司法救濟的領域。此外，作成不予在留特別許可之處分時，必須迅速以附具理由的書面通知（50條10項）。

在被查獲之前，一家人主動行動有什麼意義

有孩子的家庭，常因擔心「一動就會被收容」而任由時間流逝。但法律對主動出頭與遭查獲這兩種情形，準備了截然不同的結果。

入管法24條之3的出國命令制度，適用對象為符合24條2號之4、4號ロ、6號至7號之一，並同時滿足下列五項要件的外國人：①於依27條開始違反調查之前，本人懷有迅速離開日本的意思而主動前往出入國在留管理官署出頭（1號イ），或於違反調查開始之後、收受47條3項的通知之前，表明有迅速離開日本的意思（1號ロ）；②不該當24條3號至3號之5、4號ハ至ヨ、8號或9號中之任一項；③進入日本後，未因侵入住居，偽造貨幣、文書、有價證券等，賭博，殺人，傷害，逮捕監禁，略取誘拐，竊盜強盜，詐欺恐嚇，贓物等各罪，以及暴力行為等處罰法、防止盜犯等法、汽車駕駛致死傷處罰法等條文列舉之罪而被處拘禁刑；④過去未曾被強制退去，亦未曾因出國命令而出國；⑤可確實預見其將迅速離開日本。出國命令作成後，主任審查官於不逾15日的範圍內定出國期限（55條之85第1項）。

其後能否再度來日，差別十分明顯。於違反調查開始之前主動出頭並依出國命令出國者，上陸拒否期間為自出國之日起1年（5條1項9號ホ）。相對地，於違反調查開始之後始表明出國意思者（24條之3第1號ロ），其後若欲以短期滯在的活動來日，上陸拒否期間為5年（5條1項9號ヘ）。若因遭查獲而不具備出國命令的要件，終遭退去強制者，為自退去之日起5年（同號ハ）；若過去已有退去強制或出國命令的經歷，則為10年（同號ニ）。

從孩子的教育來看，這幾年之差直接關係到全家的人生規劃。是爭取繼續在日本在留，或選擇先行出國、日後以正規在留資格返回，無論選擇哪一條路，選項最寬的時點，都是違反調查開始之前。

關於本事務所

舟渡國際法律事務所（東京都豐島區高田三丁目4番10號 布施大樓本館3樓），以中國籍委託人為中心的外國人刑事辯護與入管手續為主要注力領域。承辦的松村大介律師隸屬第一東京律師會（登錄號59077，2019年登錄）。以下介紹兩件與家庭相關的案例。

案例D-1：一次手續即取得高難度的在留特別許可。以觀光目的來日的當事人與日本女性之間有了孩子，但已喪失在留資格，因非法滯留遭逮捕、起訴。當時婚姻與認領手續尚未完成，一度不為當局受理；松村律師自憲法的視角與當局交涉，促成婚姻與認領，並進行了充分意識到刑事審判的被告人詢問與證人詢問。在國籍國出具的公文書幾乎不存在的困難狀況下，仍蒐集到有利證據，並分析入管當局過去的許可案例，最終以一次手續取得在留特別許可。

案例D-2：救助面臨強制遣返危機的女性。該女性因冤案被指控助長非法就勞，瀕臨強制遣返。針對「退去強制事由不以故意、過失為必要」的既往實務，提起訴訟追問責任主義的射程，一路爭至上訴審。其後，入管認可了在留特別許可。

關於辦案體制：自會見的最初階段至公判辯論終結，全部流程由松村律師直接負責，不由事務員或年輕律師代辦。事務所常駐精通外國人案件的中文專屬翻譯，除偵查機關指定的翻譯之外，委託人可使用站在自己一方立場的翻譯。刑事程序結束後的在留資格更新、變更等，由合作行政書士一站式對應。首次諮詢免費，費用依個案估算。

結語

孩子的在留問題，時間拖得越久，可選項越少。在學校生活持續的期間不易顯現，一到升學或就業的場面，壁壘便集中出現。無論家庭選擇哪條路，「違反調查開始之前」以及「退去強制令書發付之前」這兩個時點，在法律上都具有極大意義。

本文為一般性說明，具體個案請直接向律師諮詢。文中介紹的過往解決案例係基於個別情事，並不保證會有相同結果。

執筆者

松村 大介（Matsumura Daisuke）／律師

第一東京律師會所屬（登錄號：59077／2019年登錄）

舟渡國際法律事務所（東京都豐島區高田三丁目4番10號 布施大樓本館3樓）

以中國籍委託人為中心的外國人刑事辯護、入管手續為主要注力領域。

具有在違反興奮劑取締法（以營利為目的持有）案件中取得無罪判決、於特殊詐騙案件中取得不起訴處分，以及取得被視為高難度的在留特別許可等解決實績。

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