在日本超期滞在家庭出生的孩子，法律地位如何｜没有在留资格的孩子与在留特别许可

在日本超期滞在（非法残留）的家庭中，最常提出的咨询之一，就是孩子的问题。孩子在日本出生，说着日语长大，在附近的中小学上学，却没有在留卡。随着年级升高，每次谈到升学，父母的不安就更重一分。很多父母说，比起自己的在留问题，更担心的是孩子的将来。本文依照日本《出入国管理及难民认定法》（以下称入管法）的条文，梳理超期滞在家庭中出生的孩子在法律上处于什么位置，以及作为一个家庭，在哪个时间点还能够作出选择。

孩子在日本出生，就能取得日本国籍吗

仅凭在日本出生这一事实，并不当然取得日本国籍。日本关于国籍的基本思路，不是看出生地，而是看父母的国籍。因此，父母双方均为外国籍时，在日本出生的孩子同样按外国籍子女处理。当然，若父亲为日本人，并且完成了认领（认知）或婚姻手续等，结论可能随具体情况而改变。这一部分的个案差异很大，请不要凭想当然作判断，尽早确认为宜。

父母超期滞在，孩子的在留资格会怎样

孩子出生后，也需要在一定期间内办理取得在留资格的手续。若未办理该手续而继续在日本生活，孩子本人同样处于没有在留资格的状态，在法律上被置于可能成为退去强制（强制遣返）对象的地位。也就是说，父母的在留状态会直接反映到孩子的法律地位上。

就父母而言，超过在留期间继续留在日本的行为，依入管法24条4号ロ构成退去强制事由，同时也构成入管法70条1项5号的非法残留罪。孩子并不是自己选择了这种状态，但在法律构造上，整个家庭都被置于没有在留资格的境地。

没有在留资格的孩子，能上学吗

对于学龄期的孩子，无论有无在留资格，各地的中小学广泛采取保障就学机会的做法。实际上，在日本学校上学、把日语作为第一语言长大的孩子为数不少。另一方面，健康保险和各类行政服务的处理方式，因制度和各地方自治体的运作而不同，会出现无法加入或无法利用的情形。到了升入高中乃至更高阶段的升学、就业时，有无在留资格就会成为现实的壁垒。孩子越长大，这个问题越无法推迟。

有孩子这一情况，在在留特别许可的判断中会被如何考虑

入管法50条1项规定，即使属于退去强制对象者，法务大臣也可以根据该外国人的申请或依职权，特别许可其在留。超期滞在的案件多数适用同项5号的「其他法务大臣认为应当特别许可在留的情形」。

同条5项在法律上明确列出了应当考虑的事项：希望在留的理由、家族关系、素行、进入日本的经过、在日本在留的期间、其间的法律地位、成为退去强制理由的事实、人道上考虑的必要性；除此之外，还要考虑国内外形势以及对日本国内非法滞在者产生的影响等其他情事。「家族关系」与「人道上考虑的必要性」被条文正面列举，这一点很重要。孩子的年龄、在日本出生成长的时间、日语掌握程度、就学状况、有无在国籍国生活的经验、若回到国籍国教育与生活能否延续，这些都应当在上述两项考虑事项之中具体主张。

不过，《关于在留特别许可的指针》（2024年3月修订，2024年6月10日施行）将在留特别许可定位为「对应当被强制离开日本的外国人所采取的例外性、恩惠性措施」。有孩子这一事实本身并不必然导致获得许可。该指针一方面把非法滞在的长期化作为消极因素评价，另一方面明确写明：为申报非法滞在而主动前往地方出入国在留管理官署出头（自首申告），将作为积极因素予以考虑。

父母受到刑事处分，会影响孩子的在留吗

会有影响。但刑事处分的轻重，与家庭能否继续在日本在留，是两个分别运行的问题。

非法残留罪的法定刑，依入管法70条1项柱书，为3年以下拘禁刑或300万日元以下罚金，或者并科。即使刑事审判中获得刑罚全部缓期执行（缓刑），退去强制程序也不会因此停止。入管法24条4号リ将被处以无期或超过1年拘禁刑者列为退去强制事由，同时将获得刑罚全部缓期执行者排除在外；但非法残留原本就已经依24条4号ロ构成退去强制事由。所以，「判了缓刑就没事了」这种理解是错误的。

反过来，若被判处超过1年的实刑拘禁刑，则入管法50条1项但书开始适用，要求「只有在认定不许可其在日本在留将有欠人道上的考虑、存在特别情事时」才可许可，属于加重要件。仅有非法残留（24条4号ロ）的案件，不属于该但书的适用对象。这对家庭而言是有利的前提，但刑事处分越重，这一前提就越会丧失。争取减轻刑事处分的工作，与争取在留特别许可的工作，必须从最初阶段就一体设计，原因正在于此。

在留特别许可什么时候可以申请

入管法50条2项规定，在留特别许可的申请，由依收容令书被收容的外国人，或者受到监理措施决定的外国人，按法务省令规定的手续向法务大臣提出。也就是说，能够以「申请」的形式提出，是到了这一阶段之后；在此之前属于请求当局发动职权的活动。同条3项规定，在退去强制令书发付之后，即不能再提出申请。程序的流程为：违反调查开始，收容令书或监理措施决定，入国审查官的违反审查，47条3项的认定，请求口头审理，特别审理官依48条8项作出判定，向法务大臣提出异议申出，裁决。在留特别许可是在服从认定、判定，或者异议申出被裁决为无理由之后作出判断的（50条4项）。一旦退去强制令书发出，之后就进入撤销诉讼、停止执行申请等司法救济的领域。此外，作出不予在留特别许可的处分时，必须迅速以附具理由的书面通知（50条10项）。

在被查获之前，一家人主动行动有什么意义

有孩子的家庭，常常因为担心「一动就会被收容」而任由时间流逝。但是法律对主动出头与被查获这两种情形，准备了截然不同的结果。

入管法24条之3的出国命令制度，适用对象为符合24条2号之4、4号ロ、6号至7号之一，并且同时满足以下五项要件的外国人：①在依27条开始违反调查之前，本人怀着迅速离开日本的意思主动前往出入国在留管理官署出头（1号イ），或者在违反调查开始之后、收到47条3项的通知之前，表明有迅速离开日本的意思（1号ロ）；②不属于24条3号至3号之5、4号ハ至ヨ、8号或9号中的任何一项；③进入日本后，未因侵入住居，伪造货币、文书、有价证券等，赌博，杀人，伤害，逮捕监禁，掠取诱拐，窃盗强盗，诈欺恐吓，赃物等各罪，以及暴力行为等处罚法、防止盗犯等法、汽车驾驶致死伤处罚法等条文列举之罪被处以拘禁刑；④过去未曾被强制退去，也未曾因出国命令而出国；⑤可以确实预见其将迅速离开日本。出国命令作出后，主任审查官在不超过15日的范围内确定出国期限（55条之85第1项）。

此后能否再次来日，差别十分明显。在违反调查开始之前主动出头并依出国命令出国的，上陆拒否期间为自出国之日起1年（5条1项9号ホ）。相对地，在违反调查开始之后才表明出国意思的（24条之3第1号ロ），其后若欲以短期滞在的活动来日，上陆拒否期间为5年（5条1项9号ヘ）。若因被查获而不具备出国命令的要件，最终被退去强制的，为自退去之日起5年（同号ハ）；若过去已有退去强制或出国命令的经历，则为10年（同号ニ）。

从孩子的教育来考虑，这几年之差直接关系到全家的人生规划。是争取继续在日本在留，还是选择先行出国、日后以正规在留资格返回，无论选择哪一条路，选项最宽的时点，都是违反调查开始之前。

关于本事务所

舟渡国际法律事务所（东京都丰岛区高田三丁目4番10号 布施大厦本馆3楼），以中国籍委托人为中心的外国人刑事辩护与入管手续为主要注力领域。承办的松村大介律师隶属第一东京律师会（登录号59077，2019年登录）。以下介绍两件与家庭相关的案例。

案例D-1：一次手续即取得高难度的在留特别许可。以观光目的来日的当事人与日本女性之间有了孩子，但已丧失在留资格，因非法滞在被逮捕、起诉。当时婚姻与认领手续尚未完成，一度不被当局受理；松村律师从宪法的视角与当局交涉，促成了婚姻与认领，并进行了充分意识到刑事审判的被告人询问与证人询问。在国籍国出具的公文书几乎不存在的困难状况下，仍收集到有利证据，并分析入管当局过去的许可案例，最终以一次手续取得了在留特别许可。

案例D-2：救助面临强制遣返危机的女性。该女性因冤案被指控助长非法就劳，濒临强制遣返。针对「退去强制事由不需要故意、过失」这一既往实务，提起诉讼追问责任主义的射程，一直争到上诉审。其后，入管认可了在留特别许可。

关于办案体制：从会见的最初阶段到公判辩论终结，全部流程由松村律师直接负责，不由事务员或年轻律师代办。事务所常驻精通外国人案件的中文专属翻译，除侦查机关指定的翻译之外，委托人可以使用站在自己一方立场的翻译。刑事程序结束后的在留资格更新、变更等，由合作行政书士一站式对应。首次咨询免费，费用依个案估算。

最后

孩子的在留问题，时间拖得越久，可选项越少。在学校生活持续的期间不易显现，一到升学或就业的场面，壁垒就会集中出现。无论家庭选择哪条路，「违反调查开始之前」以及「退去强制令书发付之前」这两个时点，在法律上都具有极大意义。

本文为一般性说明，具体个案请直接向律师咨询。文中介绍的过往解决案例基于个别情事，并不保证会有相同结果。

执笔者

松村 大介（Matsumura Daisuke）／律师

第一东京律师会所属（登录号：59077／2019年登录）

舟渡国际法律事务所（东京都丰岛区高田三丁目4番10号 布施大厦本馆3楼）

以中国籍委托人为中心的外国人刑事辩护、入管手续为主要注力领域。

具有在违反兴奋剂取缔法（以营利为目的持有）案件中取得无罪判决、在特殊诈骗案件中取得不起诉处分、以及取得被视为高难度的在留特别许可等解决实绩。

联系方式

舟渡国际法律事务所

网站：https://matsumura-lawoffice.jp/

微信ID：matsumura1119

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