オーバーステイの家庭に生まれた子どもの法的地位｜在留資格のないまま育つ子と在留特別許可

在留期限を過ぎたまま日本で暮らしているご家族から、最も多く寄せられるご相談の一つが、お子さんのことです。日本で生まれ、日本語で育ち、地域の学校に通っているのに、在留カードを持っていない。学年が上がり進路の話が出るたびに不安が大きくなる。ご自身の在留のことよりも子どもの将来のほうが心配だとおっしゃる親御さんは、決して少なくありません。この記事では、オーバーステイ（不法残留）の状態にあるご家庭に生まれたお子さんが法律上どのような位置に置かれるのか、そしてご家族としてどの時点で何を選べるのかを、入管法の条文に沿って整理します。

日本で生まれれば、子どもは日本国籍を取得できますか

日本で生まれたという事実だけで、当然に日本国籍を取得できるわけではありません。日本の国籍の考え方は、生まれた場所ではなく親の国籍を基本としています。両親がともに外国籍であれば、日本で生まれたお子さんも外国籍の子として扱われます。もっとも、父が日本人であり認知や婚姻の手続が整えられた場合など、事情によって結論が変わる場面はあります。個別性が強い部分ですので、思い込みで判断せず、早い段階で確認していただきたいところです。

親がオーバーステイの場合、生まれた子どもの在留資格はどうなりますか

お子さんについても、出生後の一定の期間内に、在留資格を取得するための手続をとる必要があります。この手続をとらないまま生活が続くと、お子さん自身も在留資格を持たない状態に置かれ、法律上は退去強制の対象となりうる地位に立たされます。親御さんの在留の状態が、そのままお子さんの法的地位に反映される構造です。

親御さんについては、在留期間を経過して本邦に残留する行為が、入管法24条4号ロにより退去強制事由に該当し、同時に入管法70条1項5号の不法残留罪にも当たります。お子さんはこの状態を自分で選んだわけではありません。しかし法律の仕組みとしては、家族全体が在留資格のない状態に置かれることになります。

在留資格のない子どもは、学校に通えますか

学齢期のお子さんについては、在留資格の有無にかかわらず、地域の小中学校が就学の機会を確保する取扱いが広く行われています。日本の学校に通い、日本語を第一言語として育っているお子さんは数多くいらっしゃいます。他方で、健康保険や各種の行政サービスの取扱いは制度や自治体の運用によって異なり、利用できない場面が生じます。高校進学や、その先の進学・就労になると、在留資格の有無が現実の壁として立ち現れ、お子さんが成長するほど、この問題は先送りできなくなります。

子どもがいることは、在留特別許可の判断でどのように考慮されますか

入管法50条1項は、退去強制対象者に該当する場合であっても、当該外国人からの申請により、または職権で、在留を特別に許可することができると定めています。オーバーステイの事案の多くは、同項5号の「その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」によります。

同条5項は、考慮すべき事情を法律上明示しました。在留を希望する理由、家族関係、素行、本邦に入国することとなった経緯、本邦に在留している期間、その間の法的地位、退去強制の理由となった事実、人道上の配慮の必要性であり、これらに加えて内外の諸情勢および本邦における不法滞在者に与える影響その他の事情が考慮されます。「家族関係」と「人道上の配慮の必要性」が条文上正面から掲げられている点が重要です。お子さんの年齢、日本で生まれ育った期間、日本語の習得状況、就学の状況、国籍国での生活経験の有無、国籍国に戻った場合に教育や生活をどのように継続できるのか。こうした事情は、この2つの考慮事情のなかで具体的に主張すべき事柄です。

もっとも、在留特別許可に係るガイドライン（令和6年3月改定、令和6年6月10日施行）は、在留特別許可を「本邦からの退去を強制されるべき外国人に対して例外的・恩恵的に行われる措置」と位置づけています。子がいることが、それだけで許可を導くものではありません。同ガイドラインは、不法滞在の長期化を消極要素とする一方、不法滞在を申告するために自ら地方出入国在留管理官署に出頭したことを積極要素として考慮すると明記しています。

親が刑事処分を受けると、子どもの在留にも影響しますか

影響します。ただし、刑事処分の軽重と、家族が日本に在留を続けられるかどうかは、別の問題として動きます。

不法残留罪の法定刑は、入管法70条1項柱書により、3年以下の拘禁刑もしくは300万円以下の罰金、またはこれらの併科です。仮に刑事裁判で刑の全部の執行猶予が付いたとしても、退去強制手続が止まるわけではありません。入管法24条4号リは、無期または1年を超える拘禁刑に処せられた者を退去強制事由としつつ、刑の全部の執行猶予の言渡しを受けた者を除いていますが、そもそも不法残留は24条4号ロによってすでに退去強制事由に該当しているからです。「執行猶予が付いたから在留は大丈夫」という理解は誤りです。

逆に、実刑で1年を超える拘禁刑となった場合には、入管法50条1項ただし書が働き、在留を許可しないことが人道上の配慮に欠けると認められる特別の事情があると認めるときに限る、という加重された要件が課されます。不法残留（24条4号ロ）だけの事案は、このただし書の対象ではありません。これはご家族にとって有利な前提ですが、刑事処分が重くなるほどその前提は失われます。刑事処分を軽くする活動と、在留特別許可を求める活動を初動から一体で設計しなければならないのは、このためです。

在留特別許可は、いつ申請できますか

入管法50条2項は、在留特別許可の申請は、収容令書により収容された外国人、または監理措置決定を受けた外国人が、法務省令で定める手続により法務大臣に対して行うと定めています。申請という形をとれるのはこの段階に至ってからで、それ以前は職権の発動を求める活動となります。そして同条3項は、退去強制令書が発付された後は申請することができないと定めています。手続は、違反調査から始まり、収容令書または監理措置決定、入国審査官の違反審査、47条3項の認定、口頭審理の請求、特別審理官の48条8項の判定、法務大臣への異議の申出、裁決へと進みます。在留特別許可は、認定・判定に服し、または異議の申出に理由がないと裁決された後に判断されます（50条4項）。退去強制令書が出てしまうと、その後は取消訴訟や執行停止の申立てという司法の場に移ります。なお、在留特別許可をしない処分をするときは、速やかに理由を付した書面で知らせなければならないとされています（50条10項）。

摘発される前に、家族として自ら動くことにはどんな意味がありますか

お子さんのいるご家庭では、動けば収容されるのではないかという不安から、時間だけが過ぎてしまうことがあります。しかし法律は、自ら出頭した場合と摘発された場合とで、はっきり異なる結果を用意しています。

入管法24条の3の出国命令は、24条2号の4、4号ロ、6号から7号までに該当する外国人のうち、5つの要件をすべて満たす者を対象とします。すなわち、①27条の違反調査の開始前に、速やかに出国する意思をもって自ら出入国在留管理官署に出頭したこと（1号イ）、または違反調査の開始後、47条3項の通知を受ける前に速やかに出国する意思を表明したこと（1号ロ）、②24条3号から3号の5まで、4号ハからヨまで、8号または9号のいずれにも該当しないこと、③入国後に、住居侵入、通貨・文書・有価証券等の偽造、賭博、殺人、傷害、逮捕監禁、略取誘拐、窃盗強盗、詐欺恐喝、盗品等の各罪や、暴力行為等処罰法・盗犯等防止法・自動車運転死傷処罰法など条文が列挙する罪により拘禁刑に処せられていないこと、④過去に退去を強制されたことも出国命令により出国したこともないこと、⑤速やかに出国することが確実と見込まれること、です。出国命令が出されると、主任審査官は15日を超えない範囲で出国期限を定めます（55条の85第1項）。

その先の再来日の可否に、はっきりと差が出ます。違反調査の開始前に自ら出頭して出国命令により出国した場合、上陸拒否期間は出国の日から1年です（5条1項9号ホ）。これに対し、違反調査が始まってから出国の意思を表明した場合（24条の3第1号ロ）は、その後に短期滞在の活動を行おうとするときの上陸拒否期間が5年となります（5条1項9号ヘ）。摘発により出国命令の要件を欠き、退去強制となった場合には、退去の日から5年（同号ハ）、過去に退去強制歴や出国命令歴があれば10年（同号ニ）です。

お子さんの教育を考えると、この年数の差は家族の人生設計そのものに直結します。日本での在留継続を目指すのか、いったん出国して正規の在留資格で戻る道を選ぶのか。いずれにしても、選択肢が最も広いのは違反調査が始まる前の段階です。

当事務所のご案内

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）は、中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護と入管手続を主たる注力分野としています。担当する松村大介弁護士は、第一東京弁護士会に所属しています（登録番号59077、2019年登録）。ご家族に関わる解決事例を2件ご紹介します。

事例D-1：難関な在留特別許可を1回の手続で獲得した事案。観光目的で来日した相談者が日本人女性との間にお子さんを授かったものの、在留資格を失い、不法滞在で逮捕・起訴されました。婚姻と認知の手続が未了で当局から一旦は受理されない状況でしたが、松村弁護士が憲法的な観点から当局と交渉して婚姻と認知を実現し、刑事裁判を意識した被告人質問・証人尋問を行いました。国籍国発行の公的書類がほとんど存在しない状況下でも有利な証拠を集め、過去の許可事例を分析することで、1回の手続で在留特別許可を得ています。

事例D-2：不法就労助長で強制退去の危機にあった女性の救済。冤罪により不法就労助長罪に問われ、強制退去の危機に瀕した女性の事案です。退去強制事由には故意・過失が不要とする従来の実務に対し、責任主義の射程を問う訴訟を提起して上訴審まで争いました。その後、入管から在留特別許可が認められています。

接見の初動から公判の結審まで、松村弁護士が全工程を直接担当し、事務員や若手弁護士による代行は行いません。外国人事件に精通した中国語専属通訳が常駐しており、捜査機関が指定する通訳とは別に、依頼者ご本人のために動く立場の通訳をご利用いただけます。刑事手続が終わった後の在留資格の更新・変更等については、提携の行政書士とワンストップで対応します。初回のご相談は無料です。費用は事案に応じてお見積りいたします。

最後に

お子さんの在留の問題は、時間が経つほど選択肢が狭くなります。学校生活が続いている間は表面化しにくく、進学や就労の場面で一気に壁が現れます。どの道を選ぶにせよ、違反調査が始まる前、そして退去強制令書が発付される前という時期の意味は、法律上きわめて大きいものです。

本記事は一般的な解説であり、個別の事案については弁護士に直接ご相談ください。また、ご紹介した過去の解決事例は個別の事情に基づくものであり、同様の結果を保証するものではありません。

執筆者

松村 大介（まつむら だいすけ）／弁護士

第一東京弁護士会所属（登録番号：59077／2019年登録）

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）

中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護・入管手続を主たる注力分野とする。

覚醒剤取締法違反（営利目的所持）での無罪判決獲得、特殊詐欺事案での不起訴処分獲得、難関とされた在留特別許可の獲得等の解決実績を有する。

お問い合わせ

舟渡国際法律事務所

ウェブサイト：https://matsumura-lawoffice.jp/

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