일본에서 오버스테이 가정에 태어난 아이의 법적 지위｜재류자격 없는 아이와 재류특별허가

일본에서 체류기간이 지난 상태로 살고 계신 가족들이 가장 많이 물어보시는 것은, 본인 이야기가 아니라 아이 이야기입니다. 아이는 일본에서 태어나 일본어로 자랐고 동네 학교에 다니는데 재류카드가 없습니다. 학년이 올라가고 진학 이야기가 나올 때마다 불안은 커집니다. 자신의 체류 문제보다 아이의 장래가 더 걱정이라고 말씀하시는 부모님이 적지 않습니다. 이 글에서는 오버스테이(불법잔류) 상태인 가정에서 태어난 아이가 법적으로 어떤 위치에 놓이는지, 그리고 가족으로서 어느 시점에 무엇을 선택할 수 있는지를 출입국관리 및 난민인정법(입관법, 出入国管理及び難民認定法)의 조문에 따라 정리합니다.

일본에서 태어나면 아이는 일본 국적을 취득하나요

일본에서 태어났다는 사실만으로 당연히 일본 국적을 취득하는 것은 아닙니다. 일본의 국적에 관한 사고방식은 출생지가 아니라 부모의 국적을 기본으로 합니다. 따라서 부모가 모두 외국적이라면 일본에서 태어난 아이도 외국적 자녀로 취급됩니다. 다만 아버지가 일본인이고 인지(認知)나 혼인 절차가 갖추어진 경우 등, 사정에 따라 결론이 달라지는 국면도 있습니다. 개별성이 매우 강한 부분이므로 짐작으로 판단하지 마시고 이른 단계에 확인하시기를 권합니다.

부모가 오버스테이인 경우 태어난 아이의 재류자격은 어떻게 되나요

아이에 대해서도 출생 후 일정한 기간 내에 재류자격(在留資格)을 취득하기 위한 절차를 밟아야 합니다. 이 절차를 밟지 않은 채 생활이 이어지면 아이 본인도 재류자격이 없는 상태에 놓이며, 법적으로는 퇴거강제(退去強制)의 대상이 될 수 있는 지위에 서게 됩니다. 즉 부모의 체류 상태가 그대로 아이의 법적 지위에 반영되는 구조입니다.

부모에 대해서는, 체류기간을 넘겨 일본에 남아 있는 행위가 입관법 24조 4호 ロ에 따라 퇴거강제 사유에 해당하고, 동시에 입관법 70조 1항 5호의 불법잔류죄에도 해당합니다. 아이가 이 상태를 스스로 선택한 것은 아닙니다. 그러나 법의 구조상 가족 전체가 재류자격 없는 상태에 놓이게 됩니다.

재류자격이 없는 아이도 학교에 다닐 수 있나요

학령기 아이에 대해서는 재류자격의 유무와 관계없이 지역의 초등학교와 중학교가 취학 기회를 보장하는 운용이 널리 이루어지고 있습니다. 실제로 일본 학교에 다니며 일본어를 제1언어로 자란 아이가 많습니다. 다른 한편, 건강보험이나 각종 행정 서비스의 취급은 제도와 지방자치단체의 운용에 따라 달라, 가입하거나 이용할 수 없는 국면이 생깁니다. 고등학교 진학, 나아가 상급 학교 진학이나 취업의 단계가 되면 재류자격의 유무가 현실의 벽으로 나타나며, 아이가 자랄수록 이 문제는 미룰 수 없게 됩니다.

아이가 있다는 사정은 재류특별허가 판단에서 어떻게 고려되나요

입관법 50조 1항은 퇴거강제 대상자에 해당하는 경우에도 해당 외국인의 신청에 의하여 또는 직권으로 재류를 특별히 허가할 수 있다고 정하고 있습니다. 오버스테이 사안의 다수는 같은 항 5호의 "그 밖에 법무대신이 특별히 재류를 허가하여야 할 사정이 있다고 인정하는 때"에 따르게 됩니다.

같은 조 5항은 고려하여야 할 사정을 법률상 명시하였습니다. 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 재류하고 있는 기간, 그 사이의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성이며, 이에 더하여 국내외의 여러 정세 및 일본 내 불법체류자에게 미치는 영향 그 밖의 사정을 고려합니다. "가족관계"와 "인도상 배려의 필요성"이 조문에 정면으로 규정되어 있다는 점이 중요합니다. 아이의 나이, 일본에서 태어나 자란 기간, 일본어 습득 정도, 취학 상황, 국적국에서의 생활 경험 유무, 국적국으로 돌아갈 경우 교육과 생활을 어떻게 이어갈 수 있는지. 이러한 사정은 위 두 가지 고려사정 안에서 구체적으로 주장해야 할 사항입니다.

다만 재류특별허가에 관한 가이드라인(2024년 3월 개정, 2024년 6월 10일 시행)은 재류특별허가를 "일본에서 퇴거를 강제당하여야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 행하여지는 조치"로 자리매김하고 있습니다. 아이가 있다는 사정만으로 허가가 도출되는 것은 아닙니다. 같은 가이드라인은 불법체류의 장기화를 소극 요소로 평가하는 한편, 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 사실은 적극 요소로 고려한다고 명시하고 있습니다.

부모가 형사처분을 받으면 아이의 체류에도 영향이 있나요

영향이 있습니다. 다만 형사처분의 경중과, 가족이 일본에 계속 체류할 수 있는지 여부는 별개의 문제로 움직입니다.

불법잔류죄의 법정형은 입관법 70조 1항 본문에 따라 3년 이하의 구금형(拘禁刑, 코킨케이) 또는 300만 엔 이하의 벌금이거나 이를 병과하는 것입니다. 형사재판에서 형의 전부에 대하여 집행유예를 받더라도 퇴거강제 절차가 멈추는 것은 아닙니다. 입관법 24조 4호 リ는 무기 또는 1년을 넘는 구금형에 처해진 자를 퇴거강제 사유로 하면서 형의 전부의 집행유예를 선고받은 자를 제외하고 있으나, 불법잔류는 애초에 24조 4호 ロ에 의하여 이미 퇴거강제 사유에 해당하기 때문입니다. "집행유예를 받았으니 체류는 괜찮다"는 이해는 잘못된 것입니다.

반대로 1년을 넘는 실형 구금형이 선고된 경우에는 입관법 50조 1항 단서가 작동하여, 일본에서의 재류를 허가하지 않는 것이 인도상 배려를 결여한다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에 한한다는 가중된 요건이 부과됩니다. 불법잔류(24조 4호 ロ)만의 사안은 이 단서의 대상이 아닙니다. 이는 가족에게 유리한 전제이지만, 형사처분이 무거워질수록 그 전제는 사라집니다. 형사처분을 가볍게 하는 활동과 재류특별허가를 구하는 활동을 초동 단계부터 하나로 설계해야 하는 이유가 여기에 있습니다.

재류특별허가는 언제 신청할 수 있나요

입관법 50조 2항은 재류특별허가의 신청을, 수용영서(収容令書)에 의하여 수용된 외국인 또는 감리조치 결정을 받은 외국인이 법무성령으로 정하는 절차에 따라 법무대신에게 하도록 정하고 있습니다. 즉 "신청"의 형태를 취할 수 있는 것은 이 단계에 이른 뒤이며, 그 이전에는 직권 발동을 구하는 활동이 됩니다. 그리고 같은 조 3항은 퇴거강제령서가 발부된 후에는 신청할 수 없다고 정하고 있습니다. 절차는 위반조사에서 시작하여 수용영서 또는 감리조치 결정, 입국심사관의 위반심사와 47조 3항의 인정, 구두심리의 청구와 특별심리관의 48조 8항 판정, 법무대신에 대한 이의신출, 재결로 진행됩니다. 재류특별허가는 인정·판정에 승복하거나 이의신출에 이유가 없다고 재결된 후에 판단됩니다(50조 4항). 퇴거강제령서가 발부되면 그 이후에는 취소소송과 집행정지 신청이라는 사법의 영역으로 넘어갑니다. 또한 재류특별허가를 하지 않는 처분을 할 때에는 신속히 이유를 붙인 서면으로 알려야 합니다(50조 10항).

적발되기 전에 가족이 스스로 움직이는 것에는 어떤 의미가 있나요

아이가 있는 가정에서는 움직이면 수용되는 것이 아닌가 하는 불안 때문에 시간만 흘러가는 경우가 있습니다. 그러나 법은 스스로 출두한 경우와 적발된 경우에 분명히 다른 결과를 마련해 두고 있습니다.

입관법 24조의3의 출국명령 제도는 24조 2호의4, 4호 ロ, 6호부터 7호까지에 해당하는 외국인 중 다음 다섯 가지 요건을 모두 충족하는 사람을 대상으로 합니다. ① 27조에 따른 위반조사가 개시되기 전에 신속히 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두하였을 것(1호 イ), 또는 위반조사 개시 후 47조 3항의 통지를 받기 전에 신속히 출국할 의사가 있음을 표명하였을 것(1호 ロ), ② 24조 3호부터 3호의5까지, 4호 ハ부터 ヨ까지, 8호 또는 9호의 어느 것에도 해당하지 아니할 것, ③ 입국 후에 주거침입, 통화·문서·유가증권 등의 위조, 도박, 살인, 상해, 체포감금, 약취유인, 절도강도, 사기공갈, 장물 등의 각 죄 및 폭력행위등처벌법·도범등방지법·자동차운전사상처벌법 등 조문이 열거하는 죄로 구금형에 처해지지 아니하였을 것, ④ 과거에 퇴거를 강제당한 적도, 출국명령에 의하여 출국한 적도 없을 것, ⑤ 신속히 출국할 것이 확실하다고 인정될 것. 출국명령이 내려지면 주임심사관은 15일을 넘지 않는 범위에서 출국기한을 정합니다(55조의85 제1항).

이후 다시 일본에 올 수 있는지에서 차이가 뚜렷하게 나타납니다. 위반조사 개시 전에 스스로 출두하여 출국명령으로 출국한 경우, 상륙거부기간은 출국한 날부터 1년입니다(5조 1항 9호 ホ). 이에 비하여 위반조사가 시작된 후에 출국 의사를 표명한 경우(24조의3 제1호 ロ)에는 그 후 단기체재 활동을 하려고 할 때의 상륙거부기간이 5년이 됩니다(5조 1항 9호 ヘ). 적발로 인하여 출국명령의 요건을 갖추지 못하고 퇴거강제된 경우에는 퇴거한 날부터 5년(같은 호 ハ), 과거에 퇴거강제나 출국명령의 이력이 있으면 10년(같은 호 ニ)입니다.

아이의 교육을 생각하면 이 연수의 차이는 가족의 인생 설계와 직결됩니다. 일본에서의 체류 계속을 목표로 할 것인지, 일단 출국한 뒤 정규 재류자격으로 돌아오는 길을 택할 것인지. 어느 쪽을 택하든 선택지가 가장 넓은 시점은 위반조사가 시작되기 전입니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)는 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다. 담당하는 마쓰무라 다이스케 변호사는 제1도쿄변호사회 소속입니다(등록번호 59077, 2019년 등록). 가족과 관련된 해결 사례 두 건을 소개합니다.

사례 D-1: 어렵다고 여겨지는 재류특별허가를 한 번의 절차로 획득. 관광 목적으로 입국한 의뢰인이 일본인 여성과의 사이에 아이를 두었으나 재류자격을 잃고 불법체류로 체포·기소된 사안입니다. 혼인과 인지 절차가 끝나지 않아 당국이 한때 접수하지 않았으나, 마쓰무라 변호사가 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성사시키고, 형사재판을 의식한 피고인신문과 증인신문을 진행하였습니다. 국적국이 발행한 공적 서류가 거의 존재하지 않는 상황에서도 유리한 증거를 모으고 과거의 허가 사례를 분석하여, 한 번의 절차로 재류특별허가를 받았습니다.

사례 D-2: 강제퇴거 위기에 있던 여성의 구제. 억울하게 불법취로 조장죄로 문제되어 강제퇴거 위기에 놓인 여성의 사안입니다. 퇴거강제 사유에는 고의·과실이 필요 없다는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

사무소의 체제를 말씀드립니다. 접견의 초동부터 공판의 변론 종결까지 마쓰무라 변호사가 전 과정을 직접 담당하며, 사무직원이나 젊은 변호사가 대행하지 않습니다. 중국어에 대해서는 외국인 사건에 정통한 전속 통역이 상주하고 있어, 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로 의뢰인 본인을 위하여 움직이는 통역을 이용하실 수 있습니다. 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 형사절차가 끝난 뒤의 재류자격 갱신·변경 등은 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응합니다. 첫 상담은 무료이며, 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다.

마치며

아이의 체류 문제는 시간이 지날수록 선택지가 좁아집니다. 학교 생활이 이어지는 동안에는 표면화되기 어렵고, 진학이나 취업의 국면에서 한꺼번에 벽이 나타납니다. 가족으로서 어느 길을 택하든, 위반조사가 시작되기 전 그리고 퇴거강제령서가 발부되기 전이라는 시점의 의미는 법적으로 대단히 큽니다.

이 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사에게 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 소개해 드린 과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介) / 변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관 절차를 주된 주력 분야로 합니다.

각성제단속법 위반(영리목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 어렵다고 여겨지던 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적이 있습니다.

문의

후나도 국제법률사무소

웹사이트: https://matsumura-lawoffice.jp/

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