非法滯留被判一年以上實刑會如何｜入管法第50條第1項但書這道門檻

超過在留期限仍留在日本，某一天突然被警察或入國警備官帶走，進入刑事程序；辯護人告知「可能會判實刑」。對本人以及在日本等待的家人而言，這大概是最不安的時刻。在非法滯留（不法殘留）的案件中，刑事判決的結果會直接反映到「還能不能留在日本」上。其中，所宣告的刑罰是否為超過拘禁刑一年的實刑，是入管法明確劃下的一條分界線。本文依照條文，冷靜地說明這條線劃在哪裡，越過之後又會發生什麼。

因非法滯留被判一年以上實刑，在留特別許可會如何

在留特別許可的審查會被附加法律上的加重要件。入管法第50條第1項但書規定，對於被處以無期或超過一年拘禁刑的人（被宣告刑罰全部緩刑者，以及被宣告部分緩刑且其中未被緩刑執行部分的期間在一年以下者除外），僅在認定「不許可其在本邦在留將被認為有欠人道上的考量之特別情事」時，方得特別許可其在留。也就是說，比通常的在留特別許可更高一層的門檻，是由條文本身所設定。同一但書，於當事人該當第24條第3號之2、第3號之3、第4號ハ、第4號オ至ヨ的情形時亦同樣適用。

為什麼「一年」會成為分界線

因為入管法在兩處劃下了「超過一年的拘禁刑」這同一條線。其一是規定退去強制事由的第24條第4號リ，即「除ニ至チ所列者外，昭和26年11月1日以後被處以無期或超過一年拘禁刑者」。其二即前述第50條第1項但書。兩處均設有除外規定：受刑罰全部緩刑宣告者，以及部分緩刑中實際服刑部分在一年以下者，均被排除在外。條文寫的是「超過一年」，因此恰好一年的刑罰並不屬於此列。一年六個月的實刑、一年的實刑，以及一年六個月緩刑三年的判決，在入管法上的處理完全不同。

僅有非法滯留的案件，是否就不適用但書

倘若僅因非法滯留本身（第24條第4號ロ）而被列為退去強制對象者，該事由本身並非第50條第1項但書加重要件的對象。但書所列舉的，是被處以無期或超過一年拘禁刑的情形，以及該當第24條第3號之2、第3號之3、第4號ハ、第4號オ至ヨ的情形，而非法滯留的第4號ロ並不在其中。這在實務上是極為重要的有利事實。因此，只要刑事處分停留在不起訴處分、罰金或緩刑的範圍內，在留特別許可即依第50條第5項的考量事項作綜合判斷。反過來說，一旦超過一年的實刑確定，但書便會從刑罰這一入口被啟動。

「有欠人道上考量之特別情事」究竟指什麼

條文並未給出定義，須逐案判斷。可資參考者為第50條第5項。該項規定，應考量希望在留的理由、家庭關係、素行、進入本邦的經過、在本邦在留的期間及其間的法律地位、成為退去強制理由的事實、人道上考量的必要性，此外並考量國內外各種情勢以及對本邦非法滯留者所產生的影響等情事。此外，令和6年3月修訂、同年6月10日施行的在留特別許可相關指針，將在留特別許可定位為「對應被強制退去出本邦的外國人，例外地、恩惠性地採取的措施」。因此，在但書適用的案件中，僅列舉有家人、居住已久等情況並不足夠，必須以資料與證據建構出足以說明「不許可在留本身即有違人道」的具體事實。結果無法保證，取決於個別情事。

被判實刑之後，何時可以申請在留特別許可

可申請的時點由條文劃定。第50條第2項規定，在留特別許可的申請，由依收容令書被收容的外國人或受監理措施決定的外國人，依法務省令所定手續向法務大臣為之。換言之，以「申請」形式出現的權利，係於受到收容令書的收容或監理措施決定之後才發生；在此之前，只能是請求當局依職權發動。此外，依第50條第4項，在留特別許可須於當事人服從第47條第3項的認定、第48條第8項的判定，或法務大臣裁決異議申出為無理由之後，方得為之。而第50條第3項規定，退去強制令書發付之後即不得申請。令書發出之後，救濟便轉入撤銷訴訟、停止執行聲請等法院救濟的領域。另外，作成不予在留特別許可的處分時，應迅速以附具理由的書面通知（第50條第10項）。該理由記載，是其後思考如何爭訟的重要材料。

在刑事審判階段，為入管程序應先做什麼

將量刑控制在一年以下、或爭取緩刑的辯護活動本身，直接左右其後入管程序的前景。非法滯留的法定刑，依第70條第1項第5號及同項柱書，為處三年以下拘禁刑或三百萬日圓以下罰金，或併科之。無論滯留期間長短，法定刑本身皆不變；改變的是檢察官選擇何種處分，以及量刑的幅度。實務上，非法滯留期間的長短，作為持續違法狀態的犯情，直接關係到處分的輕重。期間較短、主動出頭申告、生活基礎與家庭關係明確的案件，較易走向較輕的處分；期間長期化、伴有非法就勞、又疊加偽造文書等其他違法的案件，則較易走向較重的處分。惟案件之間存有幅度，不能一概而論。刑事處分的輕重與能否留在日本本屬兩事，但唯獨「超過一年的實刑」這一點，透過第50條第1項但書把兩者直接連結。正因如此，減輕刑事處分的活動與爭取在留特別許可的活動，必須自最初階段起即作為一體來設計。

在被查獲之前主動行動，有什麼意義

超過一年的實刑並非某天突然從天而降，而是被查獲、人身受拘束、其他違法疊加、應對處處落後這一連串積累之後才出現的結果。因此，趁尚有選擇餘地時行動才有意義。入管法第24條之3的出國命令制度，適用於該當第24條第2號之4、第4號ロ、第6號至第7號的外國人，且須同時滿足五項要件。第一項要件是：於第27條所定違反調查開始之前，本人抱持儘速離開本邦的意思，主動前往出入國在留管理官署出頭（第1號イ）；或於違反調查開始之後、收受第47條第3項通知之前，向入國審查官或入國警備官表明儘速出國的意思（第1號ロ）。此外尚須：不該當第24條第3號至第3號之5、第4號ハ至ヨ、第8號或第9號之任一情形；入境後未因刑法上住居侵入、貨幣與文書及有價證券偽造、賭博、殺人、傷害、逮捕監禁、略取誘拐、竊盜強盜、詐欺恐嚇、贓物等各章之罪，以及第24條之3第3號所列舉之其他法律的一定罪名而被處以拘禁刑；過去未曾被強制退去出本邦，亦未曾依出國命令出國；並且可確實預見其將儘速離開本邦。受出國命令時，主任審查官會於不超過十五日的範圍內定出國期限（第55條之85第1項），該程序不以收容為前提。

這項差別會清楚反映在「下次還能不能來日本」上。依出國命令出國者，上陸拒否期間為自出國之日起一年（第5條第1項第9號ホ）。相對地，屬於違反調查開始後才表明出國意思的第24條之3第1號ロ類型，其後又欲以短期滯在的活動入境者，則為自出國之日起五年（第5條第1項第9號ヘ）。再者，若因遭查獲而不具備出國命令的要件、走上退去強制，則在此前並無退去強制史與出國命令史的情形下為自退去之日起五年（第5條第1項第9號ハ），已有此類前歷者則為十年（同號ニ）。因該當第24條第4號オ至ヨ而被退去強制者，則屬沒有期間限制的上陸拒否（第5條第1項第10號）。此外，指針明確載明，「該外國人為申告非法滯留而主動前往地方出入國在留管理官署出頭」將作為積極要素予以考量；另一方面，非法滯留的長期化則被評價為消極要素。一旦進展至被判實刑、須入監服刑的階段，距離滿足出國命令的要件，尤其是主動出頭（第1號イ）與可確實預見儘速出國（第5號），只會愈來愈遠。要避免自己站到第50條第1項但書這道牆前，最務實的辦法，是在尚能自己選擇之時，先諮詢專業人士並採取行動。

本所介紹

舟渡國際法律事務所（東京都豐島區高田三丁目4番10號 布施大樓本館3樓）由松村大介律師主理，以中國籍當事人為中心的外國人刑事辯護與入管手續為主要注力領域。在可能出現超過一年實刑的案件中，刑事審判的辯護活動與著眼於其後在留特別許可的準備，必須置於同一張設計圖上推進。本所自留置設施的首次會見起，直至公判辯論終結，全部工序均由松村律師直接負責，不交由事務員或年輕律師代行。

本所常駐精通外國人案件的中文專屬通譯。除偵查機關指定的通譯之外，尚能使用站在當事人本人立場上工作的通譯，這對於決定應對訊問的方針、準確掌握事實關係具有重要意義。刑事程序結束之後的在留資格更新、變更等事項，由合作的行政書士一站式對應處理。

以下介紹相關案例。其一，是在一次手續中取得被視為難度極高的在留特別許可之案例。當事人以觀光目的來日，與日本女性之間有了孩子，卻喪失在留資格，因非法滯留遭逮捕並起訴。由於婚姻與認知手續尚未完成，當局一度不予受理；松村律師自憲法的視角與當局交涉，促成婚姻與認知成立，並在入管法違反的刑事審判中進行了具針對性的被告人詢問與證人詢問。在國籍國發行的公文書幾乎不存在的困難狀況下，仍蒐集到有利證據，並藉由分析入管當局過去的許可案例，最終取得在留特別許可。

其二，是遭懷疑構成助長非法就勞、面臨強制退去危機的女性案件。當事人係遭冤枉，而對於「退去強制事由不要求故意與過失」的既有實務，本所提起訴訟追問責任主義的射程，一路爭至上訴審；其後，入管認可了在留特別許可。上述結果均基於個別情事，不保證同樣的結論。首次諮詢免費，費用依案件情況另行估算。

結語

在非法滯留的案件中，最初的選擇規定了其後的一切。尤其是是否被判處超過一年的拘禁刑實刑，正是入管法第50條第1項但書這道條文之牆是否豎起的分界線；刑事審判階段的辯護活動，會直接反映到在留的前景上。準確掌握自己現在處於哪個階段，並從力所能及之處依序著手，十分重要。

本文為一般性說明，具體個案請直接向律師諮詢。另外，文中介紹的過往案例均基於個別情事，不保證會有同樣的結果。

執筆者

松村 大介（Matsumura Daisuke）／律師

第一東京律師會所屬（登錄番號：59077／2019年登錄）

舟渡國際法律事務所（東京都豐島區高田三丁目4番10號 布施大樓本館3樓）

以中國籍當事人為中心的外國人刑事辯護與入管手續為主要注力領域。

曾取得覺醒劑取締法違反（營利目的持有）案件的無罪判決、特殊詐騙案件的不起訴處分，以及被視為難度極高的在留特別許可等辦案實績。

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