非法滞留被判处一年以上实刑会怎样｜入管法第50条第1项但书这道门槛

超过在留期限仍留在日本，某一天突然被警察或入国警备官带走，进入刑事程序；辩护人告知“可能会判实刑”。对本人和在日本等待的家人来说，这大概是最不安的时刻。在非法滞留（不法残留）的案件中，刑事判决的结果会直接反映到“还能不能留在日本”上。其中，判处的刑罚是否超过拘禁刑一年的实刑，是入管法明确划下的一条分界线。本文按照条文，冷静地说明这条线画在哪里，越过之后又会发生什么。

因非法滞留被判一年以上实刑，在留特别许可会怎样

在留特别许可的审查会被附加法律上的加重要件。入管法第50条第1项但书规定，对于被处以无期或超过一年拘禁刑的人（被宣告全部缓刑的人，以及被宣告部分缓刑且未被缓刑执行部分的期间在一年以下的人除外），只有在认定“不许可其在本邦在留将被认为有欠人道上的考量的特别情事”时，才可以特别许可其在留。也就是说，比通常的在留特别许可更高一层的门槛，是由条文本身设定的。同一但书，在当事人属于第24条第3号之2、第3号之3、第4号ハ、第4号オ至ヨ的情形时也同样适用。

为什么“一年”成为分界线

因为入管法在两处划下了“超过一年的拘禁刑”这同一条线。其一是规定退去强制事由的第24条第4号リ，即“除ニ至チ所列者外，昭和26年11月1日以后被处以无期或超过一年拘禁刑者”。其二就是前述第50条第1项但书。两处都设有除外规定：被宣告刑罚全部缓刑的人，以及部分缓刑中实际服刑部分在一年以下的人，均被排除在外。条文写的是“超过一年”，因此恰好一年的刑罚并不属于此列。一年六个月的实刑、一年的实刑、以及一年六个月缓刑三年的判决，在入管法上的处理完全不同。

只有非法滞留的案件，是否就不适用但书

如果仅因非法滞留本身（第24条第4号ロ）而被列为退去强制对象者，该事由本身并不属于第50条第1项但书的加重要件对象。但书列举的是被处以无期或超过一年拘禁刑的情形，以及属于第24条第3号之2、第3号之3、第4号ハ、第4号オ至ヨ的情形，而非法滞留的第4号ロ并不在其中。这在实务上是极为重要的有利事实。因此，只要刑事处分停留在不起诉处分、罚金或缓刑的范围内，在留特别许可就会按照第50条第5项的考量事项进行综合判断。反过来说，一旦超过一年的实刑确定，但书就会从刑罚这一入口被启动。

“有欠人道上考量的特别情事”指的是什么

条文没有给出定义，须逐案判断。可作参考的是第50条第5项。该项规定，应当考量希望在留的理由、家庭关系、素行、进入本邦的经过、在本邦在留的期间及其间的法律地位、成为退去强制理由的事实、人道上考量的必要性，此外还要考量国内外各种情势以及对本邦非法滞留者所产生的影响等情事。此外，令和6年3月修订、同年6月10日施行的《关于在留特别许可的指针》将在留特别许可定位为“对应被强制退去出本邦的外国人例外地、恩惠性地采取的措施”。因此，在但书适用的案件中，仅列举有家人、居住时间长等情况并不足够，必须用资料和证据构建出足以说明“不许可在留本身就有违人道”的具体事实。结果无法保证，取决于个别情事。

被判实刑之后，何时可以申请在留特别许可

可申请的时点由条文划定。第50条第2项规定，在留特别许可的申请，由依收容令书被收容的外国人或受到监理措施决定的外国人，按照法务省令规定的手续向法务大臣提出。也就是说，以“申请”形式出现的权利，是在受到收容令书的收容或监理措施决定之后才产生的；在此之前只能是请求当局依职权发动。此外，依第50条第4项，在留特别许可须在当事人服从第47条第3项的认定、第48条第8项的判定，或者法务大臣裁决异议申出无理由之后，方可作出。而第50条第3项规定，退去强制令书发付之后即不得申请。令书发出之后，救济就转入撤销诉讼、停止执行申请等法院救济的领域。另外，作出不予在留特别许可的处分时，应当迅速以附具理由的书面通知（第50条第10项）。这份理由记载，是此后考虑如何争讼的重要材料。

在刑事审判阶段，为入管程序应当先做什么

把量刑控制在一年以下或争取缓刑的辩护活动本身，直接左右此后入管程序的前景。非法滞留的法定刑，依第70条第1项第5号及同项柱书，为处三年以下拘禁刑或三百万日元以下罚金，或者并科。无论滞留期间长短，法定刑本身都不变；变化的是检察官选择何种处分，以及量刑的幅度。实务上，非法滞留期间的长短，作为持续违法状态的犯情，直接关系到处分的轻重。期间较短、主动出头申告、生活基础和家庭关系明确的案件，较易走向较轻的处分；期间长期化、伴有非法就劳、又叠加伪造文书等其他违法的案件，则较易走向较重的处分。不过案件之间存在幅度，不能一概而论。刑事处分的轻重与能否留在日本本属两个问题，但唯独“超过一年的实刑”这一点，通过第50条第1项但书把两者直接连在一起。正因如此，减轻刑事处分的活动与争取在留特别许可的活动，必须从最初阶段起就作为一体来设计。

在被查获之前主动行动，有什么意义

超过一年的实刑不是某天突然从天而降的结果，而是被查获、被拘束人身、其他违法叠加、应对处处落后这一连串积累之后才出现的。因此，趁还有选择余地时行动才有意义。入管法第24条之3的出国命令制度，适用于属于第24条第2号之4、第4号ロ、第6号至第7号的外国人，并且须同时满足五项要件。第一项要件是：在第27条规定的违反调查开始之前，本人怀着尽快离开本邦的意思，主动前往出入国在留管理官署出头（第1号イ）；或者在违反调查开始之后、收到第47条第3项通知之前，向入国审查官或入国警备官表明尽快出国的意思（第1号ロ）。此外还须：不属于第24条第3号至第3号之5、第4号ハ至ヨ、第8号或第9号的任何情形；入境后未因刑法上住居侵入、货币及文书与有价证券伪造、赌博、杀人、伤害、逮捕监禁、略取诱拐、窃盗强盗、诈欺恐喝、赃物等各章之罪，以及第24条之3第3号所列举的其他法律的一定罪名而被处以拘禁刑；过去未曾被强制退去出本邦，也未曾依出国命令出国；并且可以确实预见其将尽快离开本邦。受到出国命令时，主任审查官会在不超过十五日的范围内确定出国期限（第55条之85第1项），该程序不以收容为前提。

这一差别会清楚地体现在“下次还能不能来日本”上。依出国命令出国的，上陆拒否期间为自出国之日起一年（第5条第1项第9号ホ）。相对地，属于违反调查开始后才表明出国意思的第24条之3第1号ロ类型，其后又想以短期滞在的活动入境的，则为自出国之日起五年（第5条第1项第9号ヘ）。再者，若因被查获而不具备出国命令的要件、走上退去强制，则在此前没有退去强制史和出国命令史的情况下为自退去之日起五年（第5条第1项第9号ハ），已有此类前历的为十年（同号ニ）。因属于第24条第4号オ至ヨ而被退去强制的，则是没有期间限制的上陆拒否（第5条第1项第10号）。此外，指针明确写明，“该外国人为申告非法滞留而主动前往地方出入国在留管理官署出头”将作为积极要素予以考量；另一方面，非法滞留的长期化则被评价为消极要素。一旦进展到被判实刑、需要服刑的阶段，距离满足出国命令的要件，尤其是主动出头（第1号イ）与可确实预见尽快出国（第5号），只会越来越远。要避免自己站到第50条第1项但书这道墙前，最现实的办法，是在还能自己选择的时候就咨询专业人士并采取行动。

本所介绍

舟渡国际法律事务所（东京都丰岛区高田三丁目4番10号 布施大厦本馆3楼）由松村大介律师主理，以中国籍当事人为中心的外国人刑事辩护与入管手续为主要注力领域。在可能出现超过一年实刑的案件中，刑事审判的辩护活动与着眼于其后在留特别许可的准备，必须放在同一张设计图上推进。本所自留置设施的首次会见起，直到公判辩论终结，全部工序均由松村律师直接负责，不由事务员或年轻律师代行。

本所常驻精通外国人案件的中文专属翻译。除侦查机关指定的翻译之外，还能使用站在当事人本人立场上工作的翻译，这对于确定应对讯问的方针、准确把握事实关系具有重要意义。刑事程序结束之后的在留资格更新、变更等事项，由合作的行政书士一站式对接处理。

以下介绍相关案例。其一，是在一次手续中取得被视为难度极高的在留特别许可的案例。当事人以观光目的来日，与日本女性之间有了孩子，但丧失在留资格，因非法滞留被逮捕并起诉。由于婚姻与认知手续尚未完成，当局一度不予受理；松村律师从宪法的视角与当局交涉，促成婚姻与认知成立，并在入管法违反的刑事审判中进行了有针对性的被告人询问与证人询问。在国籍国发行的公文书几乎不存在的困难状况下，仍收集到有利证据，并通过分析入管当局过去的许可案例，最终取得在留特别许可。

其二，是被怀疑构成助长非法就劳、面临强制退去危机的女性案件。当事人系遭冤枉，而对“退去强制事由不要求故意与过失”的既有实务，本所提起诉讼追问责任主义的射程，一直争至上诉审；其后，入管认可了在留特别许可。上述结果均基于个别情事，不保证同样的结论。首次咨询免费，费用根据案件情况另行估算。

结语

在非法滞留的案件中，最初的选择规定了此后的一切。尤其是是否会被判处超过一年的拘禁刑实刑，正是入管法第50条第1项但书这道条文之墙是否竖起的分界线；刑事审判阶段的辩护活动，会直接反映到在留的前景上。准确把握自己现在处于哪个阶段，并从力所能及之处依次着手，十分重要。

本文为一般性说明，具体个案请直接向律师咨询。另外，文中介绍的过往案例均基于个别情事，不保证会有同样的结果。

执笔者

松村 大介（Matsumura Daisuke）／律师

第一东京律师会所属（登录番号：59077／2019年登录）

舟渡国际法律事务所（东京都丰岛区高田三丁目4番10号 布施大厦本馆3楼）

以中国籍当事人为中心的外国人刑事辩护与入管手续为主要注力领域。

曾取得觉醒剂取缔法违反（营利目的持有）案件的无罪判决、特殊诈骗案件的不起诉处分，以及被视为难度极高的在留特别许可等办案实绩。

联系方式

舟渡国际法律事务所

网站：https://matsumura-lawoffice.jp/

微信ID：matsumura1119

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