불법체류로 1년을 넘는 실형을 받으면 어떻게 되나｜입관법 제50조 제1항 단서라는 벽

재류기한이 지난 뒤에도 일본에서 지내오다가, 어느 날 경찰이나 입국경비관에게 신병이 구속되어 형사재판을 받게 되었습니다. 변호인으로부터 "실형이 될 수도 있습니다"라는 말을 들었습니다. 본인에게도, 일본에서 기다리는 가족에게도 이보다 불안한 순간은 없을 것입니다. 불법체류(不法残留) 사건에서는 형사재판의 결과가 그대로 "일본에 남을 수 있는가"라는 문제로 되돌아옵니다. 그중에서도 선고되는 형이 구금형(拘禁刑) 1년을 넘는 실형인지 여부는, 출입국관리 및 난민인정법(이하 입관법)이 명확하게 그어 놓은 분기점입니다. 여기서는 그 선이 어디에 있으며, 넘으면 무엇이 달라지는지를 조문에 따라 차분히 정리합니다.

불법체류로 1년을 넘는 실형 판결을 받으면 재류특별허가는 어떻게 되나요

재류특별허가(在留特別許可) 판단에 법률상의 가중요건이 붙습니다. 입관법 제50조 제1항 단서는, 무기 또는 1년을 넘는 구금형에 처해진 사람(형의 전부에 대하여 집행유예를 선고받은 사람, 그리고 형의 일부에 대하여 집행유예를 선고받은 사람으로서 집행이 유예되지 않은 부분의 기간이 1년 이하인 사람은 제외)에 대해서는, "일본에서의 재류를 허가하지 않는 것이 인도상의 배려에 결여된다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에 한하여" 허가할 수 있다고 정하고 있습니다. 즉 통상의 재류특별허가보다 한 단계 높은 문턱이 조문 자체에 의해 설정되는 것입니다. 같은 단서는 제24조 제3호의2, 제3호의3, 제4호 ハ, 제4호 オ부터 ヨ까지에 해당하는 경우에도 적용됩니다.

왜 "1년"이 분기점이 되나요

입관법이 "1년을 넘는 구금형"이라는 같은 선을 두 곳에서 긋고 있기 때문입니다. 하나는 퇴거강제 사유를 정한 제24조 제4호 リ로, "ニ부터 チ까지에 열거된 자 외에, 쇼와 26년(1951년) 11월 1일 이후에 무기 또는 1년을 넘는 구금형에 처해진 자"를 퇴거강제 사유로 하고 있습니다. 다른 하나가 앞서 말한 제50조 제1항 단서입니다. 양쪽 모두, 형의 전부에 대해 집행유예를 받은 사람과 일부 집행유예로 실제 복역하는 부분이 1년 이하인 사람을 제외한다는 제외규정을 두고 있습니다. 조문이 "1년을 넘는"이라고 쓰고 있으므로, 정확히 1년인 형은 여기에 해당하지 않습니다. 1년 6월의 실형, 1년의 실형, 그리고 1년 6월에 집행유예 3년이 붙은 판결은 입관법상 취급이 전혀 달라집니다.

불법체류만 있는 사건이라면 단서는 적용되지 않나요

불법체류 그 자체(제24조 제4호 ロ)를 이유로 퇴거강제 대상자가 되어 있을 뿐이라면, 그 사유 자체는 제50조 제1항 단서의 가중요건 대상이 아닙니다. 단서가 들고 있는 것은 무기 또는 1년을 넘는 구금형에 처해진 경우와, 제24조 제3호의2, 제3호의3, 제4호 ハ, 제4호 オ부터 ヨ까지에 해당하는 경우이며, 불법체류인 제4호 ロ는 거기에 들어 있지 않습니다. 이는 실무상 대단히 중요한 유리한 사정입니다. 따라서 형사처분이 불기소처분(不起訴処分), 벌금, 또는 집행유예에 머무는 한, 재류특별허가는 제50조 제5항의 고려사정에 대한 종합판단으로 검토됩니다. 반대로 말하면, 1년을 넘는 실형이 확정되는 순간 형벌 쪽에서 단서의 입구가 열려 버리는 구조입니다.

"인도상의 배려에 결여된다고 인정되는 특별한 사정"이란 무엇인가요

조문에 정의는 없고, 사안별 판단이 됩니다. 실마리가 되는 것은 제50조 제5항입니다. 같은 항은 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 재류하고 있는 기간과 그동안의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성을 고려하는 외에, 국내외의 여러 정세 및 일본의 불법체류자에게 미치는 영향 기타 사정을 고려한다고 정하고 있습니다. 나아가 2024년(레이와 6년) 3월에 개정되어 같은 해 6월 10일 시행된 재류특별허가에 관한 가이드라인은, 재류특별허가를 "일본에서 퇴거를 강제당해야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 행해지는 조치"로 자리매김하고 있습니다. 따라서 단서가 걸리는 사건에서는 가족이 있다, 오래 살았다는 사정을 나열하는 것만으로는 부족하고, 재류를 허가하지 않는 것 자체가 인도에 반한다고 말할 수 있을 만한 구체적 사실을 자료와 증거로 쌓아 올려야 합니다. 결과를 보장할 수는 없으며, 개별 사정에 따릅니다.

실형 판결을 받은 뒤 재류특별허가는 언제 신청할 수 있나요

신청할 수 있는 시기는 조문으로 구획되어 있습니다. 제50조 제2항은, 재류특별허가의 신청은 수용영서(収容令書)에 의해 수용된 외국인 또는 감리조치결정(監理措置決定)을 받은 외국인이 법무성령으로 정하는 절차에 따라 법무대신에게 한다고 정합니다. 즉 신청이라는 형태의 권리는 수용영서에 의한 수용이나 감리조치결정을 받은 뒤에 비로소 생기며, 그 전에는 직권 발동을 구하는 활동이 됩니다. 또 제50조 제4항에 따라, 재류특별허가는 제47조 제3항의 인정, 제48조 제8항의 판정에 승복하거나, 법무대신이 이의신청에 이유가 없다고 재결한 뒤가 아니면 할 수 없습니다. 그리고 제50조 제3항은 퇴거강제령서(退去強制令書)가 발부된 뒤에는 신청할 수 없다고 정합니다. 영서가 나온 뒤에는 취소소송이나 집행정지 신청이라는 사법구제의 영역으로 넘어갑니다. 또한 재류특별허가를 하지 않는 처분을 할 때에는 신속하게 이유를 붙인 서면으로 알려야 합니다(제50조 제10항). 이 이유 기재는 이후 다투는 방법을 생각할 때 중요한 자료가 됩니다.

형사재판 단계에서 입관 절차를 위해 무엇을 해 두어야 하나요

양형을 1년 이하로, 또는 집행유예의 범위에 담기 위한 활동 자체가 이후 입관 절차의 전망을 직접 좌우합니다. 불법체류의 법정형은 제70조 제1항 제5호와 같은 항 본문에 의해, 3년 이하의 구금형 또는 300만 엔 이하의 벌금에 처하고, 또는 이를 병과한다고 정해져 있습니다. 체류기간이 길든 짧든 이 법정형 자체는 변하지 않습니다. 변하는 것은 검찰관이 어떤 처분을 선택하는가와 양형의 폭입니다. 실무상으로는 불법체류 기간의 길이가 위법한 상태를 지속시킨 기간이라는 범정으로서 처분의 경중에 직결됩니다. 기간이 짧고, 스스로 출두하며, 생활기반과 가족관계가 분명한 사건일수록 가벼운 처분으로 향하기 쉽고, 기간이 장기에 이르고 불법취로를 수반하며 위조문서 등 다른 위반이 겹치는 사건일수록 무거운 방향으로 향하기 쉬운 경향이 있습니다. 다만 사안에 따라 폭이 있어 일률적으로 말할 수는 없습니다. 형사처분의 경중과 일본에 남을 수 있는지 여부는 본래 별개의 문제이지만, 1년을 넘는 실형이라는 이 한 점만은 제50조 제1항 단서라는 형태로 양자가 직결됩니다. 그렇기 때문에 형사처분을 가볍게 하는 활동과 재류특별허가를 얻기 위한 활동은 초동 단계부터 하나로 설계해야 합니다.

적발되기 전에 스스로 출두하는 것에는 어떤 의미가 있나요

1년을 넘는 실형이라는 결과는 어느 날 갑자기 떨어지는 것이 아닙니다. 적발되고, 신병이 구속되고, 다른 위반이 겹치고, 대응이 한 박자씩 늦어지는 축적 끝에 생깁니다. 그래서 선택지가 남아 있을 때 움직이는 것에 의미가 있습니다. 입관법 제24조의3의 출국명령(出国命令) 제도는 제24조 제2호의4, 제4호 ロ, 제6호부터 제7호까지의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여, 다섯 가지 요건을 모두 충족하는 경우에 이용할 수 있습니다. 첫째 요건은, 제27조의 위반조사 개시 전에 신속히 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 것(제1호 イ), 또는 위반조사 개시 후 제47조 제3항의 통지를 받기 전에 입국심사관 또는 입국경비관에게 신속히 출국할 의사가 있음을 표명한 것(제1호 ロ)입니다. 그 밖에, 제24조 제3호부터 제3호의5까지, 제4호 ハ부터 ヨ까지, 제8호 또는 제9호의 어느 것에도 해당하지 않을 것, 입국 후에 주거침입, 통화·문서·유가증권 등의 위조, 도박, 살인, 상해, 체포감금, 약취유인, 절도강도, 사기공갈, 장물 등 형법 각 장의 죄 및 제24조의3 제3호가 열거하는 그 밖의 법률의 일정한 죄로 구금형에 처해지지 않았을 것, 과거에 일본에서 퇴거를 강제당한 적이 없고 제55조의85 제1항의 출국명령에 의해 출국한 적도 없을 것, 신속히 출국할 것이 확실하다고 전망될 것이 필요합니다. 출국명령을 받으면 주임심사관이 15일을 넘지 않는 범위에서 출국기한을 정합니다(제55조의85 제1항). 이 절차는 수용을 전제로 하지 않습니다.

이 차이는 다음에 일본에 올 수 있는지 여부에 뚜렷하게 나타납니다. 출국명령에 의해 출국한 경우의 상륙거부기간은 출국한 날부터 1년입니다(제5조 제1항 제9호 ホ). 이에 비해 위반조사가 시작된 뒤에 출국 의사를 표명한 제24조의3 제1호 ロ 유형으로서, 그 후 단기체재 활동을 하려는 경우에는 출국한 날부터 5년이 됩니다(제5조 제1항 제9호 ヘ). 나아가 적발로 인해 출국명령의 요건을 갖추지 못하고 퇴거강제가 되면, 퇴거강제 이력이나 출국명령 이력이 없는 경우에는 퇴거한 날부터 5년(제5조 제1항 제9호 ハ), 이미 그러한 전력이 있으면 10년(같은 호 ニ)입니다. 제24조 제4호 オ부터 ヨ까지에 해당하여 퇴거강제된 경우에는 기간의 정함이 없는 상륙거부가 됩니다(제5조 제1항 제10호). 더하여 가이드라인은 해당 외국인이 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 것을 적극요소로 고려한다고 명기하고 있으며, 다른 한편 불법체류의 장기화는 소극요소로 평가됩니다. 실형 판결을 받아 복역하는 단계까지 진행되어 버리면, 출국명령의 요건, 특히 스스로 출두한 것(제1호 イ)이나 신속히 출국할 것이 확실하다고 전망되는 것(제5호)을 충족하는 국면에서는 점점 멀어집니다. 제50조 제1항 단서라는 벽 앞에 서게 되는 사태 자체를 피하는 가장 현실적인 방법은, 아직 스스로 선택할 수 있을 때 전문가와 상담한 뒤 움직이는 것입니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)는 마쓰무라 다이스케 변호사가, 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주된 주력 분야로 다루고 있습니다. 1년을 넘는 실형이 시야에 들어오는 사건에서는 형사재판의 변호활동과 그 이후의 재류특별허가를 내다본 준비를 같은 설계도 위에서 진행해야 합니다. 저희 사무소에서는 유치시설에서의 첫 접견부터 공판의 변론 종결까지 전 공정을 마쓰무라 변호사가 직접 담당합니다. 사무직원이나 젊은 변호사에게 대행시키지 않습니다.

또한 외국인 사건에 정통한 중국어 전속 통역이 상주하고 있으며, 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로, 의뢰인 본인을 위해 움직이는 입장의 통역을 이용할 수 있다는 점은 조사에 대한 대응 방침을 정하고 사실관계를 정확히 파악하는 데 큰 의미가 있습니다. 형사절차가 끝난 뒤의 재류자격(在留資格) 갱신·변경 등에 대해서는 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응합니다.

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또 하나는 불법취로조장 혐의를 받아 강제퇴거의 위기에 놓였던 여성의 사건입니다. 실제로는 억울한 사안이었는데, 퇴거강제 사유에는 고의·과실이 필요 없다고 보는 종래 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었고, 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다. 어느 결과든 개별 사정에 기초한 것으로, 같은 결론을 보장하는 것은 아닙니다. 첫 상담은 무료이며, 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다.

맺으며

불법체류 사건에서는 초동의 선택이 그 이후의 모든 것을 규정합니다. 특히 구금형 1년을 넘는 실형이 되는지 여부는 입관법 제50조 제1항 단서라는 조문상의 벽이 세워지는지 여부의 분기점이며, 형사재판 단계의 변호활동이 그대로 재류의 전망으로 직결됩니다. 지금 어느 단계에 있는지를 정확히 파악하고, 할 수 있는 것부터 차례로 손을 쓰는 것이 중요합니다.

이 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사에게 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 소개한 과거의 해결사례는 개별 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介) / 변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관 절차를 주된 주력 분야로 함.

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