入管法第39条第1项、第52条第5项的「可以」条款应如何解释

法律条文中“可以”这一措辞，竟能左右收容这一重大人身拘束方式的走向——听起来或许令人意外。入管法第39条第1项、第52条第5项均使用了这一表述，但围绕该条款应如何解读，实务与学说之间存在分歧。本文将梳理这一解释论的具体内容。

核心要点

• 入管法第39条第1项、第52条第5项均规定“可以”进行收容。
• 据此有力观点主张，不予收容的裁量权同样应当被承认。
• 有指摘称，实务中该裁量权未被充分运用，收容已成为原则性做法。
• 令和5年修法引入了监理措施制度，但条文文字本身并未改变。

“可以”条款具有怎样的含义

入管法第39条第1项就违反调查等阶段的收容作出规定，第52条第5项则就退去强制令书发付后的收容作出规定，二者均规定“可以进行收容”。法律条文中若使用“可以”这一措辞，一般理解为赋予行政机关裁量权，使其能够根据个案情况判断是否进行收容。据此可以解读为，即便符合要件，也并非必须一律收容，制度上同样允许不予收容的判断。

这一解释论具有怎样的实务意义

然而在实务中，据称对于涉嫌符合退去强制事由的外国人，这一裁量权并未被充分运用，原则上一律予以收容，因而成为所谓全件收容主义受到批评的对象。既然是“可以”条款，主张不予收容的裁量权同样应当被承认的解释论，正是对这一实务运作方式提出的理论性异议。这一观点与“仅以处于退去强制程序之中为由进行无条件、无期限的收容，属于恣意拘禁，违反宪法第31条及自由权规约第9条第1项”这一批评密切相关。

令和5年修法对这一解释论产生了怎样的影响

令和5年修订入管法新设了不通过收容即可推进退去强制程序的监理措施制度，可将其视为使收容裁量权得以实质化的一项制度性回应。不过，第39条第1项、第52条第5项的条文文字本身并未改变，由法院直接审查收容是否必要的机制也未被引入。围绕“可以”条款的解释论争，预计将结合监理措施这一新选项的实际运作情况持续展开。这一解释论的走向，是左右整个收容实务形态的重要议题。

关于本所

本所长期专注于在司法场域正面挑战行政判断的诉讼。入管案件亦属于这一延长线上的工作。

本所曾取得正面认定行政机关措施具有处分性的高等法院判决（令和6年6月26日大阪高等法院判决）。在司法场域挑战行政判断，是本所反复积累的经验。

对于丧失在留资格、并因非法滞在而被追究刑事责任的委托人，本所一面着眼于刑事审判开展被告人询问与证人询问，一面促成婚姻与认知手续，最终取得在留特别许可。

在一起因涉嫌非法就劳助长罪而面临强制遣返危机的女性案件中，本所正就「退去强制事由不以故意・过失为要件」这一长期沿袭的入管实务本身提起诉讼，目前仍在系争之中。

人身自由的解除与在留资格的维持，是两个不同的问题。即使因监理措施而获准在社会中生活，退去强制手续本身仍在推进，故须同时着手准备着眼于在留特别许可的工作。

本所采取由松村大介律师本人贯通承办全部环节的体制。因为在外国人案件中，无论是接见、侦讯在场、与入管折冲还是诉讼应对，均需一以贯之的策略。此外，本所常驻有外国人案件专属的中国语翻译。

※ 上述解决案例皆以个别情事为前提，无法承诺相同结果。

首次咨询免费。可用中文咨询。

结语

本文更新于2026年8月。

撰稿人

松村 大介（まつむら だいすけ）／律师

第一东京律师会所属（登录号码：59077／2019年登录）

舟渡国際法律事務所（东京都丰岛区高田三丁目4番10号 布施大厦本馆3楼）

以中国籍委托人为中心的外国人刑事辩护・入管手续为主要专注领域。

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