일본에 「외국인 특권」은 존재하는가｜공식 통계로 검증하고, 취조 통역·고의·문화 관습을 어떻게 다툴 것인가｜외국인 형사변호

「외국인은 체포되어도 기소되지 않는다」「외국인에게는 특권이 있다」. 최근 이런 이야기를 접할 기회가 부쩍 늘었습니다. 상담하러 오신 가족분들로부터 「정말 그런가요」라는 질문을 받는 일도 있습니다.

결론부터 말씀드리겠습니다. 그런 특권은 존재하지 않습니다. 일본 정부의 공식 통계를 확인해 보면, 외국인은 오히려 더 쉽게 기소되고, 더 쉽게 신병이 구속되며, 형사처분에 더하여 재류자격(在留資格)의 상실이라는 불이익까지 거듭 받고 있습니다.

다만 그것이 「외국인 사건에서는 손쓸 방법이 없다」는 뜻은 아닙니다. 오히려 그 반대입니다. 외국인 사건에는 일본인 사건에 존재하지 않는 쟁점이 있습니다. 통역입니다. 이 글에서는 전반부에서 「외국인 특권」이라는 담론을 통계에 비추어 검증하고, 후반부에서 변호인의 관점에서 무엇을 어떻게 다툴 수 있는지를 실무에 입각하여 설명합니다.

이 글의 요점

• 레이와 5년(2023년) 통계에서 형법범 기소율은 전체가 36.9%인 데 비해 일본 입국 외국인은 41.1%입니다. 외국인 쪽이 더 쉽게 기소됩니다.
• 특별법범에서 외국인의 기소율이 낮아 보이는 것은 입관법(入管法, 출입국관리 및 난민인정법) 위반이라는 죄명의 비중 때문입니다. 입관법 위반을 제외하면 전체와의 차이는 0.1포인트에 그칩니다.
• 입관법 위반으로 불기소되는 사건의 상당수는 형벌을 대신하여 퇴거강제(退去強制)라는 행정처분이 이루어지고 있습니다. 처분이 없는 것이 아닙니다.
• 외국인 피의자·피고인은 구류되기 쉽고, 보석이 잘 허가되지 않으며, 유죄가 되면 재류자격을 잃습니다. 불이익은 오히려 무겁습니다.
• 변호 실무에서는 수사 단계 통역의 구조적 문제를 파고듦으로써, 진술조서가 이미 작성된 뒤에도 고의나 문화적 배경을 다툴 수 있는 장면이 적지 않습니다.

1　「외국인은 불기소투성이」는 통계에 반한다

법무성 『레이와 6년판 범죄백서』에 따라 레이와 5년(2023년)의 수치를 확인합니다.

구분	전체	일본 입국 외국인
형법범 기소율	36.9%	41.1%
특별법범 기소율	45.4%	41.9%
특별법범(입관법 위반 제외)	—	전체와의 차이 0.1포인트

형법범에 관해서는 일본 입국 외국인의 기소율이 전체를 4.2포인트 웃돌고 있습니다. 지난 10년을 보아도 전체는 30%대, 일본 입국 외국인은 40%대로 추이하고 있으며, 역전된 해는 없습니다.

특별법범에 관해서만 일본 입국 외국인의 기소율이 3.5포인트 낮지만, 입관법 위반을 제외하고 계산하면 그 차이는 0.1포인트까지 축소됩니다. 즉 차이를 만들어 내고 있는 것은 「외국인이라는 신분」이 아니라 「입관법 위반이라는 죄명이 대량으로 포함되어 있다는 사정」입니다.

2　그렇다면 왜 「불기소가 많다」고 보이는가

(1) 죄명의 구성이 다르다

레이와 5년 일본 입국 외국인 피의사건의 검찰청 종국처리 인원은 17,512명으로, 종국처리 인원 총수 285,423명의 6.1%를 차지합니다. 국적별 신규 수리 인원은 베트남이 37.9%, 중국이 18.9%, 브라질이 5.3%이며, 베트남 국적 사건에서는 입관법 위반이 가장 많은 죄명입니다.

이처럼 입관법 위반이라는 단일 죄명이 모집단에 대량으로 포함되어 있기 때문에, 총계끼리 비교하면 그 죄명의 처리 방침이 전체 수치를 지배해 버립니다. 죄명을 맞추지 않은 채 총계만을 비교하는 것은 통계를 다루는 방식으로서 적절하지 않습니다.

(2) 퇴거강제라는, 형벌을 대신하는 제재

이것이 본질적인 지점입니다.

불법잔류(입관법 24조 4호 ロ목) 등의 유형에서는 형사벌을 과하기보다 퇴거강제 절차를 통해 신병을 국외로 퇴거시키는 처리가 우선되는 경우가 있습니다. 이 경우 검사는 기소유예(起訴猶予, 형사소송법 248조가 말하는 「소추를 필요로 하지 아니하는 때」)로서 불기소처분(不起訴處分)을 하고, 신병은 입국관리 당국에 인계됩니다.

그리고 퇴거강제를 받은 사람은 원칙적으로 5년간, 과거에 퇴거강제 이력이 있는 경우 등에는 10년간 일본에 상륙할 수 없습니다(입관법 5조 1항 9호). 생활의 기반, 가족과의 동거, 취업, 그 전부를 잃게 됩니다.

「불기소이니 아무 일도 없었던 것」이라는 이해는 여기서 어긋납니다. 형벌을 대신하는, 경우에 따라서는 형벌보다 무거운 귀결을 다른 절차에서 받고 있는 것입니다.

(3) 입증의 벽과 소추의 불능

외국인 사건에는 일본인끼리의 사건에는 없는 입증상의 어려움이 있습니다. 통역을 거친 진술의 신용성, 국외에 있는 증거의 수집, 공범이 국외에 있는 경우의 수사, 그리고 피의자 본인이 출국해 버린 경우의 소재 불명. 이들은 모두 혐의 불충분이나 그 밖의 불기소를 늘리는 방향으로 작용합니다.

그러나 이것은 우대가 아닙니다. 수사기관이 입증하지 못했거나 절차를 진행할 수 없었던 결과에 지나지 않습니다.

(4) 통계의 정의가 다르다

「일본 입국 외국인」이라는 통계상의 개념은 영주자, 특별영주자, 주일 미군 관계자 등을 제외한 것입니다. 일본인에 관한 통계와는 모집단의 성질 자체가 다릅니다. 또한 일본인 측의 기소율은 도로교통법 위반(그 대부분이 약식기소입니다)을 포함하는지 여부에 따라 크게 변동합니다. 이 점을 맞추지 않은 채 도표의 일부만을 잘라 낸 비교가 퍼져 있는 경우가 있습니다.

3　오히려 외국인은 불이익을 거듭 받고 있다

실무의 감각으로는 이쪽이 실태에 가깝다고 생각합니다.

첫째, 신병 구속입니다. 외국인 피의자는 주거가 일정하지 아니하다는 점(형사소송법 60조 1항 1호)이나 도망한다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다는 점(같은 항 3호)을 이유로 구류가 인정되기 쉬운 위치에 있습니다.

둘째, 보석입니다. 권리보석의 제외사유(형사소송법 89조)를 판단할 때에도, 재량보석(같은 법 90조)을 판단할 때에도, 생활 기반이 국외에 있다거나 재류자격을 잃을 가능성이 있다는 사정이 도망의 우려로서 무겁게 평가되기 쉽습니다.

셋째, 유죄가 된 뒤입니다. 약물 관련 범죄에서는 집행유예 판결이라 하더라도 퇴거강제 사유에 해당합니다(입관법 24조 4호 チ목). 무기 또는 1년을 초과하는 구금형(拘禁刑, 2025년 6월 1일 시행된 일본의 통일 자유형)의 경우도 마찬가지입니다(같은 호 リ목. 다만 형의 전부의 집행유예 선고를 받은 사람은 제외됩니다). 퇴거강제 사유에 직접 해당하지 않는 경우라 하더라도, 유죄 판결은 재류자격의 갱신·변경 판단에서 불리하게 작용하여 결과적으로 재류의 계속이 어려워지는 일이 적지 않습니다.

같은 사실에 대해 일본인이라면 벌금이나 집행유예로 끝날 것을, 외국인은 형사처분에 더하여 재류자격의 상실과 상륙거부기간이라는 불이익을 겹쳐서 받습니다. 「특권」이라는 말로 설명할 수 있는 상태가 아닙니다.

4　논의 속에 단 하나 남는 논점

다만 이 논의 속에 검토할 가치가 있는 지적이 하나만은 포함되어 있다고 생각합니다.

불기소처분의 이유가 공표되지 않기 때문에 검사의 판단을 외부에서 검증할 수 없다는 점입니다. 이 불투명성이 각종 억측을 낳는 토양이 되고 있다는 점은 부정할 수 없습니다.

다만 이는 외국인에게 고유한 문제가 아닙니다. 기소편의주의(형사소송법 248조)와 처분 이유의 비공개라는, 일본 형사사법 전체의 구조적 문제입니다. 그리고 「검증할 수 없다」는 것은 「우대받고 있다」는 것의 근거가 되지 않습니다. 입증책임의 소재에 관한 문제입니다.

덧붙여, 피해자 측에서 볼 때 실재하는 어려움으로서, 가해자가 퇴거강제로 출국해 버리면 민사 손해배상을 사실상 회수할 수 없게 된다는 문제가 있습니다. 이는 「특권」이 아니라 범죄피해자 구제제도의 미비이며, 대처해야 할 방향이 전혀 다릅니다.

5　여기서부터가 실무입니다

외국인 특권은 존재하지 않습니다. 그렇기 때문에 변호인은 외국인 사건에 고유한 방어 방법을 다해야 합니다. 그 가장 큰 것이 통역입니다.

수사 단계 조사의 통역인은 피의자가 고른 사람이 아닙니다. 선임하는 것도, 보수를 지급하는 것도 수사기관입니다. 법정 통역인이 재판소법 74조 및 형사소송법 175조 이하의 규율 아래 놓이고, 감정에 관한 규정의 준용(같은 법 178조)을 받아 선서한 뒤 직무를 수행하는 것과 달리, 수사 단계의 통역인을 직접 규율하는 조문은 형사소송법에 존재하지 않습니다. 선서 제도도, 제척·기피 절차도 없습니다.

그리고 진술조서가 만들어지는 방식에는 이중의 어긋남이 생길 여지가 있습니다. ① 수사관이 일본어로 조서를 작성하고, ② 통역인이 이를 구두로 번역하여 읽어 주며, ③ 피의자는 자신이 읽을 수 없는 일본어 문서에 서명·날인하는 흐름입니다. 이 과정을 나중에 재현할 수단은 녹음·녹화가 없으면 존재하지 않습니다.

6　조서에 서명한 뒤에도 다툴 수 있다

상담 때 「이미 조서에 서명해 버렸습니다. 이미 늦은 것인가요」라는 질문을 받는 일이 있습니다. 늦지 않았습니다.

(1) 번역에 완전한 등가성은 없다

당 변호사가 담당한 국가배상청구 사건에서, 메이지대학 법학부 교수이자 법과언어과학연구소 대표를 맡고 있는 호리타 슈고(堀田秀吾) 교수가 감정의견서를 작성해 주셨습니다. 중국어를 모어로 하는 의뢰인이 일본어로 보낸 메시지의 의미가 쟁점이 된 사안입니다.

이 의견서는 언어학·번역학의 지견으로서, 동일 언어 안에서조차 완전한 동의어는 존재하지 않으며 서로 다른 언어 사이에서는 더욱 의미의 등가성이 결여된다는 점을 지적합니다. 원문의 형식을 충실히 재현하려는 「형식적 등가성」에 의하든, 원문의 의미와 효과를 전달하는 데 중점을 두는 「동적 등가성」에 의하든, 완전한 등가성은 달성되지 않는다고 합니다.

그 위에서 의견서는 구체적인 발화를 분석합니다. 일본어 「捨てる(suteru, 버리다)」라는 말에 관하여, 중국어 「丟」가 사람을 목적어로 취하는 경우 연애 관계에서 「일방적으로 이별을 통고한다」는 의미로 쓰이는 것은 일반적이라고 할 수 없고 그 의미로는 「甩」이 사용된다는 점, 따라서 발화자가 「甩」의 뉘앙스로 일본어를 발화한 것이라면 「捨てる」라는 단어는 선택되지 않았을 것이라는 점입니다. 같은 일본어 한 문장이라도, 모어 화자의 어감으로 그대로 읽히는지, 발화자의 모어로부터의 직역으로 읽히는지에 따라 전혀 다른 의미가 됩니다.

이것은 조사실에서 날마다 일어나고 있는 일이기도 합니다.

(2) 「네」가 반드시 동의는 아니다

의견서는 나아가 화용론의 관점에서 짧은 응답의 위험성을 지적합니다. 거론되고 있는 것은 미국의 언어학자 프린스(Prince)가 관여한 살인 사건의 예입니다.

공범으로 지목된 인물이 「그래서 우리가 그 X를 죽인 것이지」라고 말한 데 대해 피고인이 「Yeah」라고 응답한 녹음이 있었습니다. 수사기관 측은 이 응답을 함께 살인을 저질렀음을 인정한 증거라고 주장했습니다. 그러나 화용론의 관점에서는, 상대방 발언 내용을 긍정하는 응답일 가능성과, 단지 대화의 흐름을 끊지 않기 위한 맞장구(백채널)일 가능성이 모두 성립합니다. 법원은 이 분석을 받아들여 피고인에게 무죄를 선고했습니다.

조사실에서 나온 한국어의 「네」「예」「음」도 마찬가지입니다. 그것이 질문에 대한 동의인지, 알아들었다는 신호인지, 단순한 맞장구인지를 일본어 조서의 기재로부터 구별할 수는 없습니다. 조서에는 통역인을 거쳐 일본어 「はい(hai, 네)」로 옮겨진 뒤, 결국 「제가 한 것이 틀림없습니다」라는 한 문장이 될 수 있는 것입니다.

(3) 이것을 어떻게 주장으로 구성하는가

구체적인 변호 활동으로는 다음 순서를 밟습니다.

• 조사의 녹음·녹화 기록매체에 대하여 유형증거의 개시(형사소송법 316조의15)를 청구합니다.
• 기록매체가 있는 경우, 통역인이 실제로 무엇을 어떻게 번역했는지를 축어적으로 검증하고 조서의 기재와 대조합니다.
• 조사에 입회한 통역인 본인에 대한 증인신문을 청구합니다.
• 언어학 전문가의 의견서를 작성하여 증거로 청구합니다(증거로 하는 데 동의를 얻지 못한 경우에는 그 전문가에 대한 증인신문을 청구합니다).
• 이상을 바탕으로 진술조서의 임의성(형사소송법 319조 1항) 및 신용성을 다툽니다.

진술조서는 서명·날인이 있다는 것만으로 움직일 수 없는 증거가 되는 것이 아닙니다. 무엇이 어떻게 번역되었는지를 구체적으로 특정할 수 있다면 다툴 여지는 남아 있습니다.

7　고의를 다툰다

외국인 사건에서는 고의를 다투는 방식이 일본인 사건과 다른 양상을 띠는 국면이 있습니다.

첫째, 사실의 인식 그 자체가 통역을 거쳐 기록된다는 문제입니다. 「알고 있었습니다」라는 조서의 한 줄이 실제로는 「나중에 알았습니다」「그럴지도 모른다고 생각한 정도입니다」라는 진술을 옮긴 결과일 가능성이 있습니다. 미필적 고의가 쟁점이 되는 유형, 예컨대 약물 운반, 특수사기의 우케코(ukeko, 현금 수령책)·다시코(dashiko, 현금 인출책), 불법취업 조장, 위조문서 행사 등에서는 이 한 줄의 의미가 결론을 좌우합니다.

둘째, 규범적 구성요건요소의 인식입니다. 「불법취업임을 알고 있었는가」「그 물건이 규제약물이라고 인식하고 있었는가」와 같은 인식은 일본 법제도에 대한 이해를 전제로 합니다. 일본의 재류자격 제도, 자격외활동 허가의 구조, 폐기물 처리, 총포도검류, 풍속영업 등의 규제는 모국에 대응하는 제도가 존재하지 않거나 크게 다른 경우가 적지 않습니다.

셋째, 위법성 인식의 가능성입니다. 형법 38조 3항은 법률을 알지 못했더라도 그로써 죄를 범할 의사가 없었다고 할 수는 없다고 하면서, 정상에 따라 형을 감경할 수 있다고 정하고 있습니다. 다만 재판례 중에는 위법성의 인식을 결여한 데 상당한 이유가 있는 경우에 고의 책임을 부정하거나, 이를 중요한 양형 사정으로 고려한 예가 있습니다. 공적 기관이나 고용주로부터 잘못된 설명을 들었던 경우 등에는 이 관점에서 주장을 구성할 여지가 있습니다.

8　문화·관습을 다툰다

문화나 관습을 꺼내는 것은 종종 「변명」으로 받아들여집니다. 그러나 변호의 기술로서는 다음 세 가지 수준을 구별하여 사용하는 것이 중요하다고 생각합니다.

첫째는 사실 인식의 수준입니다. 모국에서는 합법이거나 사실상 방임되고 있는 행위가 일본에서는 규제되고 있는 경우, 행위자가 그 행위의 의미를 어떻게 인식하고 있었는지는 고의의 내용 그 자체와 관련됩니다.

둘째는 커뮤니케이션의 수준입니다. 앞서 말한 대로 같은 말이 모어의 어감에 따라 다른 의미를 가집니다. 조사에서의 「사죄했다」「인정했다」는 기재가 실제로는 대립을 피하려는 응답 양식의 표현인 경우가 있습니다.

셋째는 양형의 수준입니다. 행위에 이른 경위, 송출국에서의 사정, 일본에 온 경위, 가족의 상황은 모두 양형상의 정상입니다. 여기서는 문화적 배경을 책임의 감소로서가 아니라 행위의 이해 가능성으로서 제시하게 됩니다.

어느 수준에서도 본 사무소는 「문화가 다르니까 용서받아야 한다」는 주장은 하지 않습니다. 그러한 주장은 통하지 않으며, 통해서도 안 됩니다. 다투는 것은 「일본 법이 요구하는 인식이 이분에게 그 시점에 정말로 있었는가」라는 한 가지 점뿐입니다.

9　형사에서 고의를 다투는 것은 입관 절차의 방어도 된다

외국인 형사사건의 변호는 형사절차만 보아서는 부족합니다. 본 사무소에서는 다음의 삼중 방어선을 의식하며 활동하고 있습니다.

제1 방어선은 형사절차에서의 고의·과실 다툼입니다.

제2 방어선은 퇴거강제 절차입니다. 입관 실무에서는 퇴거강제 사유를 판단할 때 고의·과실을 요건으로 하지 않는다는 운용이 오랫동안 답습되어 왔습니다. 당 변호사는 이 운용에 대하여, 책임주의의 사정거리는 제재적 성격을 가지는 행정처분에도 미쳐야 한다는 주장을 현재 계속 중인 사건에서 전개하고 있습니다. 이는 현재진행형의 논의이며 결론이 확정된 것은 아닙니다.

제3 방어선은 재류특별허가(在留特別許可)입니다. 출입국재류관리청이 공표하는 허가 사례에서 동종의 사정을 추출하여 평등원칙의 관점에서 허가를 구하는 방법입니다.

형사 단계에서 고의를 철저히 다투고 그 기록을 남겨 두는 것은 제2·제3 방어선의 준비로서도 의미를 가집니다. 반대로 형사 단계에서 안이하게 인정해 버리면 이후 입관 절차에서의 주장의 기초를 잃게 됩니다.

그리고 외국인 형사사건의 목표는 집행유예 판결이 아니라 기소 전 단계에서의 불기소처분에 두어야 합니다. 집행유예 판결을 받더라도 재류를 계속할 수 없는 유형이 존재하는 이상, 목표 설정을 잘못하면 의뢰인의 생활 그 자체를 잃게 됩니다.

10　자주 묻는 질문

Q1　「외국인은 불기소되기 쉽다」고 들었는데 사실인가요.

형법범에 관해서는 통계상 외국인 쪽의 기소율이 오히려 높습니다(레이와 5년 기준, 전체 36.9%에 대해 일본 입국 외국인 41.1%). 특별법범에서 낮아 보이는 것은 입관법 위반의 비중 때문이며, 이를 제외하면 차이는 거의 없습니다.

Q2　불기소가 되면 일본에 계속 살 수 있나요.

불기소처분과 재류자격은 별개의 절차입니다. 불기소가 되더라도 퇴거강제 사유에 해당하면 퇴거강제 절차가 진행됩니다. 다만 불기소처분을 받아 두는 것은 그 후의 재류특별허가 판단에서 중요한 의미를 가집니다.

Q3　이미 조서에 서명해 버렸습니다. 이제 다툴 수 없나요.

다툴 수 있는 경우가 있습니다. 녹음·녹화의 유무, 통역의 내용, 조서의 기재와 실제 진술의 대응 관계를 구체적으로 검토할 필요가 있습니다. 이른 단계에 상담해 주십시오.

Q4　일상회화 정도의 일본어는 할 수 있습니다. 통역 없이 조사를 받아도 괜찮을까요.

권해 드리지 않습니다. 일상회화가 가능한 것과, 법률 용어가 포함된 조사의 문답을 정확히 이해하고 자신의 주장을 정확히 말할 수 있는 것은 전혀 다른 능력입니다.

Q5　가족이 체포되었습니다. 무엇부터 하면 좋을까요.

먼저 변호인을 선임해 주십시오. 통역을 동반한 접견을 얼마나 할 수 있는지, 어느 통역인을 쓰는지는 변호인의 체제에 따라 달라집니다.

11　맺으며

「외국인 특권」이라는 말은 통계를 보는 한 실체를 갖지 않습니다. 외국인 피의자·피고인이 놓여 있는 것은 우대받는 지위가 아니라, 일본어라는 언어로 통하는 길을 조사하는 쪽만이 쥐고 있는 구조적으로 불리한 지위입니다.

그렇기 때문에 변호인이 할 수 있는 일이 있습니다. 통역을 다투고, 고의를 다투며, 그분이 그 시점에 무엇을 어떻게 인식하고 있었는지를 꼼꼼히 복원해 가는 일입니다. 이는 형식적인 작업이 아니라, 외국인 사건에서는 결론을 가르는 실질 그 자체입니다.

외국인의 형사사건은 포기할 필요가 없습니다.

소중한 사람을 지키기 위해 변호사를 하고 있습니다.

본 사무소에서는 마쓰무라 다이스케 변호사가 접견의 초동부터 공판의 결심까지 전 과정을 직접 담당합니다(사무직원이나 젊은 변호사에 의한 대행을 하지 않습니다). 통역에 관하여, 중국어에 대해서는 외국인 사건에 정통한 전속 통역인이 상주하고 있으며, 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로, 의뢰인 본인을 위해 움직이는 입장의 통역인을 이용하실 수 있습니다. 외국인의 형사사건과 그 이후의 재류자격 문제에 관해서는 본 사무소에 상담해 주십시오.

이 글은 일반적인 해설이며 결과를 보증하는 것이 아닙니다. 개별 사안에 관해서는 변호사에게 직접 상담해 주십시오. 이 글은 2026년 9월 시점의 정보입니다.

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집필자

마쓰무라 다이스케(松村大介)／변호사
제1도쿄변호사회 소속(등록번호 59077／2019년 등록)
후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구)
주된 주력 분야: 중국 국적 의뢰인을 중심으로 하는 외국인 형사변호, 출입국관리 관련 행정소송
형사절차와 재류자격 문제를 하나로 묶어 함께 다루고 있습니다.

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