オーバーステイは犯罪か　不法残留の刑事処分と退去強制の二重の帰結

在留期間が過ぎたまま日本で暮らしている。あるいは、ご家族が職務質問をきっかけにそのまま身柄を取られた。この場面でまず浮かぶのは、オーバーステイは入管の行政上の問題なのか、それとも犯罪なのか、という疑問だと思います。

不法残留は刑事罰の対象であり、同時に退去強制の理由でもあります。ひとつの事実が刑事と行政の二つの流れを同時に走らせ、一方が終わっても他方は自動的には終わりません。以下、入管法70条1項5号の罪と24条4号ロの並走、出国命令の要件、在留特別許可の余地を条文に即して整理します。

不法残留それ自体が入管法70条1項5号の犯罪である

在留期間を過ぎて日本にとどまること自体が、入管法70条1項5号の罪にあたります。法定刑は3年以下の拘禁刑若しくは300万円以下の罰金、又はこれらの併科で、同項1号の不法入国も同じです。実務では起訴されずに入管へ引き渡される例も多いのですが、それは検察官の裁量による処理であって、犯罪でないからではありません。警察庁の令和7年の統計では、入管法違反の検挙人員3,349人のうち2,779人が不法残留でした。

同じ事実が24条4号ロの退去強制事由になる

不法残留は入管法24条4号ロの退去強制事由でもあり、刑事処分の有無と無関係に行政手続が進みます。入国警備官の違反調査、入国審査官の違反審査、請求があれば特別審理官の口頭審理、異議の申出に対する法務大臣の裁決という順です。出入国在留管理庁の令和7年の統計では、退去強制手続又は出国命令手続を執った者18,442人のうち、不法残留を理由とする者が17,031人（92.3％）、刑罰法令違反を理由とする者が503人でした。

刑事と行政が並走する　二重処罰にはあたらない

刑罰と退去強制は法的性質が異なるため、両方が科されても二重処罰とは扱われません。退去強制は刑罰ではなく行政処分だからです。実務でより重いのは、二つの手続が資料を共有する点です。刑事手続で作られた供述調書は、その後の違反審査や口頭審理で在留の経緯や素行を判断する材料になります。刑訴法198条2項は黙秘権の告知を、同条4項は供述調書の読み聞けと増減変更の申立てを定めています。読み上げられた内容が自分の述べたことと違うと感じたら、署名する前に申し立てる必要があります。

出国命令を選べる場合と選べない場合

入管法24条の3の出国命令は収容されずに出国できる制度ですが、要件は限定されています。

• 速やかに出国する意思をもって自ら出頭したこと
• 不法残留以外の退去強制事由に該当しないこと
• 24条4号ハからヨまでのいずれにも該当しないこと
• 過去に退去強制されたこと、又は出国命令により出国したことがないこと
• 速やかに出国することが確実と見込まれること

注意すべきは3番目です。薬物に関する法令違反で有罪判決を受けた者は24条4号チに該当し、ハからヨの範囲に入りますから、出国命令は使えません。その後の再入国にも差があり、5条1項9号の2により出国命令で出国した者の上陸拒否期間は1年です。退去強制の場合は同項9号でイが1年、ロが5年、ハが10年と定められ、過去に退去強制された者が再度退去強制されたときはハの10年が適用されます。

在留を続けたい場合　在留特別許可という道

不法残留に該当していても、入管法50条により在留特別許可がなされる場合があります。令和7年は申請2,424件に対して許可1,026件、不許可1,233件でした（出入国在留管理庁）。同条2項は収容令書により収容されている者及び監理措置決定を受けた者に申請権を認め、3項は退去強制令書の発付後は申請できないと定めます。時期の管理が決定的です。5項は、在留を希望する理由、家族関係、素行、本邦に在留することとなった経緯、在留期間その他の事情を考慮要素として掲げ、10項は不許可の場合に理由を付記した書面の交付を求めています。現行の運用基準は2024年6月改定の在留特別許可ガイドラインです。

摘発された後にご本人とご家族ができること

最初にすべきは、供述が固まる前に弁護人と接見し、刑事と入管の双方を見据えた方針を決めることです。

• 刑訴法39条1項による接見。逮捕直後から立会人なしで面会できます
• 通訳の確保。刑訴法175条・178条が通訳と翻訳を定め、自由権規約14条3項(f)は通訳を無償で付される権利を保障します
• 領事関係に関するウィーン条約36条の領事通報・領事接見
• 在留カード、旅券、雇用契約書、給与明細、納税証明などの保全。ご家族が外にいる間に集めた資料が在留特別許可の主張に直結します
• 身柄の解放。令和6年6月10日から同年末までの監理措置の決定は1,123件で、監理人の9割以上が親族・知人でした（出入国在留管理庁）

よくある誤解を整理する

オーバーステイは犯罪ではないというのは誤りで、70条1項5号の犯罪です。出頭すれば必ず出国命令になるというのも誤りで、24条の3の要件が個別に審査されます。罰金で終われば在留に影響しないというのも誤りで、24条4号ロは刑の重さと無関係に成立します。退去強制令書が出た後でも在留特別許可を申請できるというのも誤りで、50条3項が明確に否定しています。入管の手続だから刑事弁護人は関係ないという理解も、刑事供述が入管の資料になる以上、成り立ちません。

当事務所の対応

舟渡国際法律事務所では、松村大介弁護士が接見と打合せに直接あたります。外国人事件について、中国語は専属の通訳が常駐しており、その他の言語は事案に応じて通訳人を手配します。方針として、執行猶予判決が得られれば足りるとは考えていません。刑事処分の内容が在留の判断に持ち込まれる以上、不起訴処分を最優先の目標に置きます。あわせて刑事事件と入管手続を一体として設計し、退去強制事由への該当性そのものを、故意や過失の有無を含めて争う視点も持ちます。初回相談は無料です。微信（WeChat）ID matsumura1119 でもご連絡いただけます。

おわりに

不法残留の事案は、刑事の見通しだけを立てても半分しか片づきません。逆に入管手続だけを見て刑事段階を放置すると、後から動かせない資料が積み上がります。二つの手続を同じ机の上に並べることが、結果を変える出発点です。なお、本記事は一般的な解説であり、個別の事案については弁護士に直接ご相談ください。

執筆者

松村 大介（まつむら だいすけ）／弁護士
第一東京弁護士会所属（登録番号：59077／2019年登録）
舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）
中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護・入管手続を主たる注力分野とする。覚醒剤取締法違反（営利目的所持）での無罪判決獲得、特殊詐欺事案での不起訴処分獲得、難関とされた在留特別許可の獲得等の解決実績を有する。

舟渡国際法律事務所
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