オーバーステイが数か月の場合、刑事処分はどうなるのか

在留期限を過ぎてしまってから、まだ数か月。そんな段階でこのページをご覧になっている方は少なくありません。在留カードの日付を何度も確かめては、「まだ短いのだから大きな問題にはならないのではないか」と思う一方で、「いま名乗り出たら、その場で捕まってしまうのではないか」という不安も消えない。誰にも相談できないまま、一日、また一日と過ぎていく。この記事では、オーバーステイ（不法残留）が数か月にとどまる場合に、刑事処分がどのように決まり、それが日本に在留を続けられるかどうかとどう関わるのかを、条文に沿って整理します。

オーバーステイが数か月でも犯罪になりますか

なります。期間の長短にかかわらず、在留期限を過ぎて日本に残っている状態そのものが犯罪です。

根拠は入管法70条1項5号で、「在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間（20条6項の規定により本邦に在留することができる期間を含む。）を経過して本邦に残留する者」を処罰の対象とします。法定刑は同項の柱書により3年以下の拘禁刑若しくは300万円以下の罰金に処し、又はこれを併科すると定められています。この法定刑は、期間が1か月でも10年でもまったく同じです。「数か月だから軽い罪になる」という仕組みは条文上ありません。オーバーステイは、在留資格を失ったという行政上の問題にとどまらず、刑事罰の対象となる犯罪です。

数か月と数年とで、刑事処分に違いは出ますか

法定刑は変わりませんが、検察官がどの処分を選ぶかという判断と、裁判になった場合の量刑の幅は変わります。

実務上、オーバーステイの期間の長さは、犯情（違法な状態をどれだけ続けたか）として処分の重さに直結する中心的な要素とされています。期間が数か月にとどまり、自ら出入国在留管理官署に出頭し、住まい・収入・家族関係といった生活の基盤がはっきりしている事案は、相対的に軽い処分に向かいやすい傾向があります。反対に、期間が数年に及び、在留資格のない状態での就労が重なり、偽造された身分証の所持などの別の違反が加わる事案は、重い処分に向かいやすくなります。

もっとも、これは傾向にすぎず、結論には事案ごとに幅があります。「数か月なら必ず罰金で済む」「必ず不起訴になる」と申し上げることはできません。同じ数か月でも、入国することとなった経緯、就労の有無とその内容、過去の前歴、ご本人の説明の一貫性によって見通しは変わります。

刑事処分が軽く済めば、そのまま日本にいられますか

いいえ。刑事処分の軽重と、日本に在留を続けられるかどうかは別の問題です。

入管法24条4号ロは、「在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間を経過して本邦に残留する者」を退去強制事由と定めています。刑事事件で不起訴処分となっても、罰金で終わっても、執行猶予付きの判決を受けても、24条4号ロに当たるという事実は消えません。刑事手続とは別の線として、退去強制手続が進みます。

逆の方向も見ておく必要があります。入管法50条1項ただし書は、無期若しくは1年を超える拘禁刑に処せられた者（刑の全部の執行猶予の言渡しを受けた者、及び一部猶予で実刑部分が1年以下の者を除く）等について、在留特別許可を「本邦への在留を許可しないことが人道上の配慮に欠けると認められる特別の事情があると認めるときに限る」としています。実刑1年超になると、在留特別許可のハードルが一段上がるということです。数か月のオーバーステイのみでそこまで至ることは想定しにくいものの、刑事処分を軽くする活動と在留を求める活動を初動から一体で設計しなければならない理由は、この構造にあります。

数か月であれば、出国命令で帰国できますか

要件を満たせば可能です。入管法24条の3が定める次の5要件を、すべて満たす必要があります。

• 第1号　次のいずれかに当たること。イ＝27条の違反調査の開始前に、速やかに本邦から出国する意思をもって自ら出入国在留管理官署に出頭した者。ロ＝違反調査の開始後、47条3項の通知を受ける前に、入国審査官又は入国警備官に対して速やかに出国する意思がある旨を表明した者
• 第2号　24条3号から3号の5まで、4号ハからヨまで、8号又は9号のいずれにも該当しないこと
• 第3号　本邦に入った後に、刑法の住居侵入、通貨・文書・有価証券・支払用カード電磁的記録の偽造、賭博、殺人、傷害、逮捕監禁、略取誘拐、窃盗強盗、詐欺恐喝、盗品等の各罪、暴力行為等処罰法1条・1条ノ2・1条ノ3、盗犯等防止法、特殊開錠用具所持禁止法15条・16条、自動車運転死傷処罰法2条・6条1項、盗難特定金属製物品処分防止法22条の各罪により拘禁刑に処せられたものでないこと
• 第4号　過去に本邦からの退去を強制されたこと、又は55条の85第1項の出国命令により出国したことがないこと
• 第5号　速やかに本邦から出国することが確実と見込まれること

出国命令が出されると、主任審査官が速やかな出国を命じ、15日を超えない範囲内で出国期限を定めます（55条の85第1項）。住居や行動範囲の制限などの条件が付されることもあります（同条3項）。出国命令の手続は、退去強制手続と異なり、収容を前提としません。

次に日本へ来られるのは、いつになりますか

どの手続で日本を出るかによって、1年、5年、10年と大きく分かれます（入管法5条1項9号・10号）。

• 出国命令により出国した者：出国の日から1年（9号ホ）
• 24条の3第1号ロに該当する者（違反調査の開始後に出国意思を表明した者）が出国命令で出国し、その後に短期滞在の活動を行おうとする場合：出国の日から5年（9号ヘ）
• 退去強制されたが、52条5項の決定を受け、期限までに自ら出国した者（短期滞在目的を除く）：退去の日から1年（9号ロ）
• 退去強制された者で、それ以前に退去強制歴・出国命令歴のないもの：退去の日から5年（9号ハ）
• 退去強制された者で、既に退去強制歴・出国命令歴のあるもの：退去の日から10年（9号ニ）
• 24条4号オからヨまでに該当して退去強制された者：期間の定めなし（5条1項10号）

日本に残りたい場合、期間が数か月であることは有利に働きますか

有利な事情のひとつにはなりますが、それだけで許可されるものではありません。

在留特別許可は入管法50条に定められています。法務大臣は、退去強制対象者に該当する場合であっても、同条1項各号のいずれかに該当するときは、当該外国人からの申請により又は職権で在留を特別に許可することができ、オーバーステイの多くは同項5号（その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき）で判断されます。先ほどの50条1項ただし書の加重要件は、実刑1年超の場合や、24条3号の2・3号の3・4号ハ・4号オからヨまでに該当する場合にかかるものです。不法残留（24条4号ロ）のみの事案は、このただし書の対象ではありません。数か月のオーバーステイだけという事案にとって、これは重要な有利事情です。

考慮される事情は50条5項に列挙されています。在留を希望する理由、家族関係、素行、本邦に入国することとなった経緯、本邦に在留している期間、その間の法的地位、退去強制の理由となった事実、人道上の配慮の必要性、内外の諸情勢及び本邦における不法滞在者に与える影響その他の事情です。令和6年3月に改定され同年6月10日に施行された「在留特別許可に係るガイドライン」は、在留特別許可を「本邦からの退去を強制されるべき外国人に対して例外的・恩恵的に行われる措置」と位置づけたうえで、「当該外国人が、不法滞在を申告するため、自ら地方出入国在留管理官署に出頭したこと」を積極要素として考慮すると明記しています。他方、不法滞在の長期化は消極要素とされます。数か月という段階は、この消極要素がまだ大きく育っていない時期です。

手続の面も押さえてください。申請は、収容令書により収容された外国人又は監理措置決定を受けた外国人が、法務省令で定める手続により法務大臣に対して行うものとされ（50条2項）、退去強制令書が発付された後は申請することができません（同条3項）。申請権が生じる前の段階では、職権の発動を求める活動になります。

摘発される前に、自ら動くことの意味

数か月という段階の方にとって、最も大きな分かれ目は「違反調査が始まる前に自ら出頭したかどうか」です。違反調査の開始前に自ら出頭すれば24条の3第1号イに当たり、ほかの要件を満たす限り出国命令の対象となり得ます。この場合の上陸拒否期間は出国の日から1年です（5条1項9号ホ）。これに対し、違反調査が始まった後に出国の意思を表明した場合（同号ロ）は、その後に短期滞在で来日しようとすると5年になります（9号ヘ）。さらに、摘発の内容によって24条の3の第2号・第3号・第4号の要件を欠けば、出国命令自体を使うことができず、退去強制として5年（9号ハ）、退去強制歴等があれば10年（9号ニ）となります。

日本に残ることを希望される場合も同じです。自ら出頭したという事実は、ガイドラインが積極要素として明記しています。数か月という時間は、まだこの選択肢が手元にある時間です。待っている間に、選べる道は静かに減っていきます。

当事務所のご案内

舟渡国際法律事務所は、東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階に事務所を構え、中国籍の依頼者を中心とする外国人の刑事弁護と入管手続を主たる注力分野としています。担当する松村大介（まつむら だいすけ）弁護士は、第一東京弁護士会所属（登録番号59077・2019年登録）です。

体制には三つの特徴があります。第一に、警察署での初回の接見から公判の結審まで、松村弁護士が全工程を直接担当し、事務員や若手弁護士が代わりに対応することはありません。第二に、外国人事件に精通した中国語専属通訳が常駐しています。捜査機関が指定する通訳とは別に、依頼者ご本人のために動く立場の通訳を使えることは、供述の細かなニュアンスが結論を左右する場面で意味を持ちます。第三に、刑事手続が終わった後の在留資格の更新・変更等は、提携する行政書士とワンストップで対応します。

難関とされた在留特別許可を1回の手続で獲得した事例／観光目的で来日された相談者が日本人女性との間にお子さんを授かったものの、在留資格を喪失し、不法滞在で逮捕・起訴された事案です。婚姻と認知の手続が未了で当局から一旦不受理とされたところ、憲法的観点から当局と交渉して婚姻・認知を成立させ、刑事裁判を意識した被告人質問・証人尋問を実施しました。国籍国発行の公的書類がほとんど存在しない状況でも有利な証拠を収集し、過去の許可事例を分析することで、1回の手続で在留特別許可を獲得しました。

強制退去の危機にあった女性について在留特別許可が認められた事例／冤罪により不法就労助長罪に問われ、強制退去の危機に瀕した女性の事案です。「退去強制事由には故意・過失が不要」とする従来の実務に対し、責任主義の射程を問う訴訟を提起し、上訴審まで争いました。その後、入管から在留特別許可が認められました。

初回のご相談は無料です。費用は事案に応じてお見積りいたします。中国語でのご相談にも対応しています。

最後に

オーバーステイが数か月という段階は、法律上、選べる道が最も広く残っている時期です。法定刑そのものは期間によって変わりませんが、検察官の処分の見通しも、出国命令を使えるかどうかも、次に日本へ来られるのが1年後か5年後かも、そして在留を続けられる可能性も、これからの動き方によって変わります。

本記事は一般的な解説であり、個別の事案については弁護士に直接ご相談ください。過去の解決事例は個別の事情に基づくものであり、同様の結果を保証するものではありません。

執筆者

松村 大介（まつむら だいすけ）／弁護士

第一東京弁護士会所属（登録番号：59077／2019年登録）

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）

中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護・入管手続を主たる注力分野とする。

覚醒剤取締法違反（営利目的所持）での無罪判決獲得、特殊詐欺事案での不起訴処分獲得、難関とされた在留特別許可の獲得等の解決実績を有する。

お問い合わせ

舟渡国際法律事務所

ウェブサイト：https://matsumura-lawoffice.jp/

微信ID：matsumura1119

この記事の他の言語版

简体中文 / 繁體中文 / English / Tiếng Việt / 한국어