일본에서 오버스테이 몇 개월, 형사처분은 어떻게 되나요? 출국명령과 재류특별허가

체류기한이 지난 지 아직 몇 개월. 이 글을 보고 계신 분들 대부분이 그런 단계에 있으실 것입니다. 재류카드(在留カード)와 여권의 날짜를 몇 번이고 확인하면서, 한편으로는 "아직 기간이 짧으니 그렇게 큰 문제는 되지 않겠지"라고 생각하고, 다른 한편으로는 "지금 자진해서 신고하면 그 자리에서 붙잡히는 것은 아닐까" 하는 불안이 사라지지 않습니다. 상의할 사람도 없이 하루, 또 하루가 지나갑니다. 그동안 많은 상담을 받아 오면서 그 마음을 잘 알게 되었습니다. 이 글에서는 일본 출입국관리 및 난민인정법(이하 "입관법")의 조문에 따라, 오버스테이(불법잔류, 不法残留) 기간이 몇 개월에 그치는 경우 형사처분이 어떻게 정해지는지, 그리고 그것이 일본에 계속 체류할 수 있는지 여부와 어떻게 연결되는지를 정리합니다.

오버스테이가 몇 개월이어도 범죄가 되나요

됩니다. 기간의 길고 짧음과 관계없이, 체류기한을 넘겨 일본에 남아 있는 상태 그 자체가 범죄입니다.

근거는 입관법 제70조 제1항 제5호입니다. 이 호는 "재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 재류기간(제20조 제6항의 규정에 의하여 본방에 재류할 수 있는 기간을 포함한다)을 경과하여 본방에 잔류하는 자"를 처벌 대상으로 하고 있습니다. 법정형은 같은 항 본문에 따라 3년 이하의 구금형(拘禁刑, 코킨케이) 또는 300만 엔 이하의 벌금에 처하며, 이를 병과할 수도 있다고 정해져 있습니다.

여기서 반드시 짚어야 할 점은, 이 법정형이 오버스테이 기간이 1개월이든 10년이든 완전히 동일하다는 것입니다. "몇 개월이니까 더 가벼운 죄가 된다"는 구조는 조문상 존재하지 않습니다. 오버스테이는 재류자격(在留資格)을 잃었다는 행정상의 문제에 그치지 않고, 형사처벌의 대상이 되는 범죄입니다.

몇 개월과 몇 년은 형사처분에 차이가 있나요

법정형은 달라지지 않지만, 달라지는 것이 있습니다. 검찰관이 어떤 처분을 선택할 것인가라는 판단과, 재판이 될 경우의 양형의 폭입니다.

실무상 오버스테이 기간의 길이는 범정(犯情, 위법한 상태를 얼마나 오래 지속시켰는가)으로서 처분의 경중에 직결되는 중심적인 요소로 여겨집니다. 기간이 몇 개월에 그치고, 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두신고(出頭申告)를 하였으며, 주거·수입·가족관계와 같은 생활 기반이 분명한 사안은 상대적으로 가벼운 처분으로 향하기 쉬운 경향이 있습니다. 반대로 기간이 몇 년에 이르고, 재류자격이 없는 상태에서의 취업이 겹치며, 위조된 신분증 소지 등 다른 위반이 더해지는 사안은 무거운 처분으로 향하기 쉬워집니다.

다만 이것은 어디까지나 경향이며, 결론에는 사안마다 폭이 있습니다. "몇 개월이면 반드시 벌금으로 끝난다", "반드시 불기소처분(不起訴処分)이 된다"고 말씀드릴 수는 없습니다. 같은 몇 개월이라도 일본에 입국하게 된 경위, 취업 여부와 그 내용, 과거의 전과·전력, 본인 진술의 일관성에 따라 전망은 달라집니다.

형사처분이 가볍게 끝나면 일본에 계속 있을 수 있나요

아닙니다. 형사처분의 경중과 일본에 계속 재류할 수 있는지 여부는 별개의 문제입니다.

입관법 제24조 제4호 (ロ)는 "재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 재류기간을 경과하여 본방에 잔류하는 자"를 퇴거강제사유(退去強制事由)로 정하고 있습니다. 형사사건에서 불기소처분을 받아도, 벌금으로 끝나도, 집행유예가 붙은 판결을 받아도, 제24조 제4호 (ロ)에 해당한다는 사실은 사라지지 않습니다. 형사절차와는 별개의 선으로 퇴거강제절차가 진행됩니다.

반대 방향도 함께 보아야 합니다. 입관법 제50조 제1항 단서는 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 자(형의 전부의 집행유예를 선고받은 자, 및 일부 유예로서 유예되지 아니한 부분의 기간이 1년 이하인 자를 제외합니다) 등에 대하여, 재류특별허가(在留特別許可)를 "본방에의 재류를 허가하지 아니하는 것이 인도상의 배려를 결한다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에 한하여" 할 수 있다고 규정합니다. 즉 형사처분이 실형 1년 초과가 되면 재류특별허가의 문턱이 한 단계 높아집니다. 몇 개월의 오버스테이만으로 거기까지 이르는 경우는 상정하기 어렵지만, 형사처분을 가볍게 하는 활동과 체류를 구하는 활동을 초동 단계부터 하나로 설계해야 하는 이유가 바로 이 구조에 있습니다.

몇 개월이라면 출국명령으로 귀국할 수 있나요

요건을 충족하면 가능합니다. 다만 입관법 제24조의3이 정하는 다섯 가지 요건을 모두 충족해야 합니다.

• 다음 중 어느 하나에 해당할 것(제1호). (イ) 제27조의 규정에 의한 위반조사의 개시 전에, 신속히 본방에서 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 자. (ロ) 위반조사의 개시 후, 제47조 제3항의 통지를 받기 전에 입국심사관 또는 입국경비관에 대하여 신속히 본방에서 출국할 의사가 있다는 뜻을 표명한 자.
• 제24조 제3호부터 제3호의5까지, 제4호 (ハ)부터 (ヨ)까지, 제8호 또는 제9호의 어느 것에도 해당하지 아니할 것(제2호).
• 본방에 들어온 후에 주거침입, 통화위조, 문서위조, 유가증권위조, 지불용카드 전자적기록, 도박, 살인, 상해, 체포감금, 약취유인, 절도강도, 사기공갈, 장물 등의 각 죄, 폭력행위등처벌법 제1조·제1조의2·제1조의3의 죄, 도범등방지법의 죄, 특수개정용구소지금지법 제15조·제16조의 죄, 자동차운전사상처벌법 제2조·제6조 제1항의 죄, 도난특정금속제물품처분방지법 제22조의 죄에 의하여 구금형에 처해진 자가 아닐 것(제3호).
• 과거에 본방으로부터 퇴거를 강제당한 사실이 없고, 제55조의85 제1항의 규정에 의한 출국명령으로 출국한 사실도 없을 것(제4호).
• 신속히 본방에서 출국할 것이 확실하다고 인정될 것(제5호).

출국명령(出国命令)이 내려지면 주임심사관이 신속한 출국을 명하고, 15일을 넘지 아니하는 범위 내에서 출국기한을 정합니다(입관법 제55조의85 제1항). 주거나 행동범위의 제한 등 조건이 붙을 수도 있습니다(같은 조 제3항). 출국명령 절차는 퇴거강제절차와 달리 수용(収容)을 전제로 하지 않습니다.

다음에 일본에 올 수 있는 것은 언제인가요

어떤 절차로 일본을 떠나는가에 따라 1년, 5년, 10년으로 크게 갈립니다. 입관법 제5조 제1항 제9호·제10호의 규정은 다음과 같습니다.

• 출국명령에 의하여 출국한 자: 출국한 날부터 1년(제9호 ホ).
• 제24조의3 제1호 (ロ)에 해당하는 자(위반조사 개시 후에 출국 의사를 표명한 자)가 출국명령으로 출국한 후 단기체재 활동을 하려는 경우: 출국한 날부터 5년(같은 호 ヘ).
• 퇴거강제되었으나 제52조 제5항의 결정을 받아 기한까지 스스로 출국한 자(단기체재 목적 제외): 퇴거한 날부터 1년(같은 호 ロ).
• 퇴거강제된 자로서 그 이전에 퇴거강제 이력·출국명령 이력이 없는 자: 퇴거한 날부터 5년(같은 호 ハ).
• 퇴거강제된 자로서 이미 퇴거강제 이력·출국명령 이력이 있는 자: 퇴거한 날부터 10년(같은 호 ニ).
• 제24조 제4호 (オ)부터 (ヨ)까지에 해당하여 퇴거강제된 자: 기간의 정함이 없습니다(제5조 제1항 제10호).

오버스테이가 몇 개월인 단계는 이 갈림길 가운데 아직 선택지가 가장 넓게 남아 있는 위치입니다.

일본에 남고 싶은 경우, 기간이 짧은 것은 유리하게 작용하나요

유리한 사정 가운데 하나는 되지만, 그것만으로 허가되는 것은 아닙니다.

재류특별허가는 입관법 제50조에 규정되어 있습니다. 법무대신은 퇴거강제 대상자에 해당하는 경우라 하더라도, 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 해당 외국인의 신청에 의하여 또는 직권으로 재류를 특별히 허가할 수 있습니다. 오버스테이 사안의 다수는 같은 항 제5호 "그 밖에 법무대신이 특별히 재류를 허가하여야 할 사정이 있다고 인정하는 때"로 판단됩니다.

앞서 언급한 제50조 제1항 단서의 가중요건은 실형 1년 초과의 경우나, 제24조 제3호의2·제3호의3·제4호 (ハ)·제4호 (オ)부터 (ヨ)까지에 해당하는 경우에 적용됩니다. 불법잔류(제24조 제4호 ロ)만인 사안은 이 단서의 대상이 아닙니다. 몇 개월의 오버스테이뿐인 사안에게 이것은 중요한 유리 사정입니다.

판단에서 고려되는 사정은 제50조 제5항에 열거되어 있습니다. 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 본방에 입국하게 된 경위, 본방에 재류하고 있는 기간, 그동안의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성, 그리고 국내외의 여러 정세 및 본방의 불법체류자에게 미치는 영향 그 밖의 사정입니다.

또한 레이와 6년(2024년) 3월에 개정되어 같은 해 6월 10일에 시행된 "재류특별허가에 관한 가이드라인"은 재류특별허가를 "본방으로부터 퇴거를 강제당하여야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 행하여지는 조치"로 자리매김하면서, "해당 외국인이 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 것"을 적극요소로 고려한다고 명기하고 있습니다. 다른 한편, 불법체류의 장기화는 소극요소로 평가됩니다. 기간이 몇 개월에 그치는 단계는 이 소극요소가 아직 크게 쌓이지 않은 시기라고 할 수 있습니다.

절차 면도 짚어 두시기 바랍니다. 재류특별허가의 신청은 수용영서에 의하여 수용된 외국인 또는 감리조치(監理措置) 결정을 받은 외국인이 법무성령으로 정하는 절차에 따라 법무대신에게 하는 것으로 되어 있고(제50조 제2항), 퇴거강제령서가 발부된 후에는 신청할 수 없습니다(같은 조 제3항). 신청권이 생기기 전 단계에서는 직권의 발동을 구하는 활동이 됩니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것의 의미

지금까지 살펴본 대로, 몇 개월 단계에 계신 분에게 가장 큰 분기점은 "위반조사가 시작되기 전에 스스로 출두하였는가"입니다.

위반조사 개시 전에 스스로 출두하면 입관법 제24조의3 제1호 (イ)에 해당하여, 다른 요건을 충족하는 한 출국명령의 대상이 될 수 있습니다. 이 경우 출국명령으로 출국하였을 때의 상륙거부기간은 출국한 날부터 1년입니다(제5조 제1항 제9호 ホ). 이에 비하여 위반조사가 시작된 후에 출국 의사를 표명한 경우(같은 호 ロ)에는, 그 후 단기체재로 일본에 오려고 할 때 5년이 됩니다(제5조 제1항 제9호 ヘ). 나아가 적발의 내용에 따라 제24조의3 제2호·제3호·제4호의 요건을 충족하지 못하면 출국명령 자체를 사용할 수 없어, 퇴거강제로서 5년(제9호 ハ), 퇴거강제 이력 등이 있으면 10년(제9호 ニ)이 됩니다.

일본에 남기를 희망하시는 경우도 마찬가지입니다. 스스로 출두하였다는 사실은 가이드라인이 적극요소로 명기하고 있는 바로 그것입니다. 몇 개월이라는 시간은 이러한 선택지가 아직 손안에 남아 있는 시간입니다. 기다리는 사이에 선택할 수 있는 길은 조용히 줄어듭니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소는 도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층에 있으며, 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다. 담당하는 마쓰무라 다이스케(松村大介) 변호사는 제1도쿄변호사회 소속(등록번호 59077, 2019년 등록)입니다.

저희 사무소의 체제에는 세 가지 특징이 있습니다. 첫째, 경찰서에서의 첫 접견부터 공판의 변론 종결까지 마쓰무라 변호사가 전 과정을 직접 담당합니다. 사무직원이나 젊은 변호사가 대신 대응하는 일은 없습니다. 둘째, 외국인 사건에 정통한 중국어 전속 통역이 상주하고 있습니다. 중국어 이외의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로, 의뢰인 본인을 위하여 움직이는 입장의 통역을 쓸 수 있다는 점은, 진술의 미묘한 뉘앙스가 결론을 좌우하는 국면에서 실질적인 의미를 가집니다. 셋째, 형사절차가 끝난 뒤의 재류자격 갱신·변경 등은 제휴 행정서사(行政書士)와 원스톱으로 대응합니다.

관련된 해결 사례 두 건을 소개합니다.

어렵다고 여겨진 재류특별허가를 한 번의 절차로 획득한 사례. 관광 목적으로 일본에 오신 상담자가 일본인 여성과의 사이에 자녀를 두었으나 재류자격을 상실하고 불법체류로 체포·기소된 사안입니다. 혼인과 인지 절차가 완료되지 않아 당국으로부터 일단 접수가 거부되었는데, 마쓰무라 변호사가 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인·인지를 성립시키고, 입관법 위반 형사재판을 염두에 둔 피고인 신문과 증인 신문을 실시하였습니다. 국적국이 발행하는 공적 서류가 거의 존재하지 않는 어려운 상황에서도 유리한 증거를 수집하고, 입관 당국의 과거 허가 사례를 분석함으로써 한 번의 절차로 재류특별허가를 획득하였습니다.

강제퇴거의 위기에 있던 여성에 대하여 재류특별허가가 인정된 사례. 억울하게 불법취로조장죄로 문제가 되어 강제퇴거의 위기에 놓인 여성의 사안입니다. "퇴거강제사유에는 고의·과실이 필요하지 않다"는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하고 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

첫 상담은 무료입니다. 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다.

맺으며

오버스테이가 몇 개월인 단계는 법률상 선택할 수 있는 길이 가장 넓게 남아 있는 시기입니다. 법정형 자체는 기간에 따라 달라지지 않지만, 검찰관의 처분 전망도, 출국명령을 쓸 수 있는지도, 다음에 일본에 올 수 있는 것이 1년 후인지 5년 후인지도, 그리고 계속 재류할 수 있는 가능성도, 앞으로 어떻게 움직이는가에 따라 달라집니다. 본인의 사정 가운데 무엇을 쓸 수 있는지는 사안마다 다릅니다.

본 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사에게 직접 상담해 주시기 바랍니다. 과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介) / 변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관 절차를 주된 주력 분야로 함.

각성제단속법 위반(영리 목적 소지)에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사안에서의 불기소처분 획득, 어렵다고 여겨진 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적을 보유.

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