일본 오버스테이(불법잔류)는 무슨 죄인가｜입관법 제70조 제1항 제5호와 「3년 이하 구금형·300만 엔 이하 벌금」의 의미

재류카드에 적힌 재류기한이 지났는데도 일본에 계속 살고 있습니다. 갱신 절차를 미루다 보니 하루하루가 지나갔고, 정신을 차려보니 몇 달, 길게는 몇 년이 흘러 있었습니다. 이런 상황에 계신 분들과 그 가족분들께서 가장 많이 하시는 질문은 두 가지입니다. 이것이 범죄가 되는지, 그리고 적발되면 어떻게 되는지입니다. 불안의 상당 부분은 지금 자신이 놓인 상태가 법률상 어떻게 자리매김되는지를 모르는 데서 생깁니다. 이 글에서는 오버스테이(불법잔류, 不法残留)가 어느 조문에서 어떤 범죄로 규정되어 있는지, 법정형은 어떻게 정해져 있는지, 그리고 형사처벌과 별도로 진행되는 입국관리 절차는 어떻게 되는지를 조문에 따라 정리합니다.

일본에서 오버스테이는 무슨 죄가 되나요

입관법(출입국관리 및 난민인정법, 出入国管理及び難民認定法) 제70조 제1항 제5호가 정하는 죄, 이른바 불법잔류죄입니다. 같은 호는 처벌 대상을 "재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 재류기간(제20조 제6항의 규정에 따라 일본에 재류할 수 있는 기간을 포함한다)을 경과하여 일본에 잔류하는 자"로 규정하고 있습니다. 따라서 다음 요소가 갖추어졌을 때 이 죄가 성립합니다.

• 허가받았던 재류기간(在留期間)이 만료되었을 것
• 재류기간의 갱신 또는 재류자격(在留資格)의 변경 허가를 받지 않았을 것
• 그럼에도 여전히 일본 국내에 머무르고 있을 것

괄호 안의 "제20조 제6항의 규정에 따라 일본에 재류할 수 있는 기간을 포함한다"라는 부분이 중요합니다. 재류기한이 오기 전에 갱신을 신청하고 심사를 기다리는 동안에는 이 특례기간에 따라 재류가 인정되므로, 그 기간 내에는 불법잔류에 해당하지 않습니다. 문제가 되는 것은 아예 신청을 하지 않은 채 기한이 지난 경우, 또는 특례기간마저 경과해 버린 경우입니다.

불법잔류의 형벌은 어느 정도로 무겁습니까

입관법 제70조 제1항 본문은 같은 항 각 호에 해당하는 자를 "3년 이하의 구금형(拘禁刑) 또는 300만 엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과한다"라고 정하고 있습니다. "병과"란 구금형과 벌금을 함께 부과할 수 있다는 뜻입니다.

여기서 짚어두실 점은, 이것이 법정형, 즉 법률이 정한 형의 범위라는 것입니다. 실제로 선고되는 형이 이 상한이 된다는 의미가 아닙니다. 실무에서는 검사가 기소하지 않는 판단을 하는 경우도 있고, 벌금으로 처리되는 경우도 있으며, 공판이 청구되어 재판으로 가는 경우도 있습니다. 어느 길을 가게 되는지는 개별 사정에 따라 상당한 폭이 있습니다.

왜 "징역"이 아니라 "구금형"이라고 쓰여 있나요

레이와 4년(2022년) 개정 형법이 레이와 7년(2025년) 6월 1일 시행되면서, 종래의 "징역(懲役)"과 "금고(禁錮)"가 폐지되고 "구금형(拘禁刑)"으로 일원화되었기 때문입니다. 현행 입관법 제70조 제1항의 법정형도 "3년 이하의 구금형"으로 표기됩니다. 인터넷에는 개정 전에 작성된 "3년 이하의 징역"이라는 설명이 아직 많이 남아 있지만, 상한 연수나 벌금 액수가 바뀐 것은 아닙니다. 또한 레이와 7년 5월 31일 이전에 선고된 판결을 인용할 때에는 당시 표기인 "징역"이 그대로 사용됩니다(현행법에서는 구금형에 해당합니다).

형사처벌과 강제송환은 같은 절차인가요

다른 절차입니다. 오버스테이는 형사처벌의 대상이 되는 동시에 입관법상 퇴거강제(退去強制) 사유에도 해당합니다. 이 이중 구조가 오버스테이 문제를 가장 이해하기 어렵게 만드는 원인입니다.

입관법 제24조 제4호 ロ는 퇴거강제 대상자로 "재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 재류기간을 경과하여 일본에 잔류하는 자"를 들고 있습니다. 제70조 제1항 제5호와 거의 같은 문언입니다. 즉 하나의 같은 사실이 형사 쪽에서는 범죄의 구성요건에, 입관 쪽에서는 퇴거강제 사유에 해당하게 됩니다.

그 결과는 중요합니다. 형사사건에서 불기소처분을 받더라도, 재판에서 집행유예 판결을 받더라도, 그것으로 제24조 제4호 ロ의 해당성이 사라지지는 않습니다. 형사절차가 끝난 뒤에도 입관의 퇴거강제 절차는 별개의 선으로 진행됩니다. "형사처분이 가볍게 끝났으니 일본에 계속 살 수 있다"라는 이해는 정확하지 않습니다. 일본에 남기 위해서는 입관 절차 안에서 재류특별허가(在留特別許可, 입관법 제50조)의 판단을 받아야 합니다.

오버스테이 기간이 길면 죄도 무거워지나요

법정형 자체는 체류 기간의 길고 짧음과 관계없이 동일합니다. 1개월이든 10년이든 조문상 형의 범위는 "3년 이하의 구금형 또는 300만 엔 이하의 벌금"으로 변하지 않습니다. 달라지는 것은 법정형이 아니라 검사의 처분 선택과 양형의 폭입니다.

실무상 불법잔류 기간의 길이는 위법한 상태를 얼마나 오래 지속했는지를 재는 범정(犯情)의 중심 요소로 다루어집니다. 일반적인 경향으로는, 기간이 몇 달 정도에 그치고 스스로 출두하여 신고하였으며 생활 기반과 가족관계가 분명한 사안일수록 가벼운 처분으로 향하기 쉽습니다. 반대로 기간이 수년, 나아가 장기에 이르고 불법취로를 수반하며 위조 문서 사용 등 다른 위반이 겹친 사안일수록 무거운 처분으로 향하기 쉽습니다. 다만 이는 경향일 뿐이며, 결론에는 사안에 따른 폭이 있습니다.

그리고 형사처분의 경중과 일본에 계속 살 수 있는지는 별개의 문제입니다. 오히려 주의를 요하는 것은 반대 방향입니다. 만약 1년을 넘는 실형 판결을 받게 되면 입관법 제50조 제1항 단서에 따라, 재류특별허가에 관하여 "일본에서의 재류를 허가하지 않는 것이 인도상의 배려가 결여된다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정될 때에 한한다"라는 가중된 요건이 걸립니다. 뒤집어 말하면, 불법잔류(제24조 제4호 ロ)만 있는 사안은 이 단서의 가중요건 대상이 아닙니다. 이는 재류를 구하는 데 유리한 출발점입니다. 그렇기 때문에 형사처분을 가볍게 하는 활동과 재류특별허가를 받기 위한 활동은 초기 대응 단계에서부터 하나로 설계되어야 합니다.

오버스테이와 함께 문제되기 쉬운 위반에는 어떤 것이 있나요

여러 가지가 있습니다. 실제 상담에서는 불법잔류만으로 끝나지 않고 다음과 같은 위반이 겹쳐 있는 경우가 적지 않습니다.

• 자격외활동의 전종(專從)(입관법 제70조 제1항 제4호. 퇴거강제 사유는 제24조 제4호 イ)
• 재류자격 취소 후의 잔류(같은 법 제70조 제1항 제3호, 제3호의2, 제3호의3)
• 출국명령의 출국기한을 경과한 잔류(같은 법 제70조 제1항 제8호의2)
• 불법취로 조장(퇴거강제 사유는 같은 법 제24조 제3호의4. 이 사유는 행위 자체로 해당하며, 형사처벌을 받았을 것을 요건으로 하지 않습니다)

위반이 겹치는 것의 의미는 처분이 무거워지는 데 그치지 않습니다. 뒤에서 설명할 출국명령 제도는 입관법 제24조의3의 요건을 모두 충족해야 하는데, 그중 제2호는 제24조 제3호부터 제3호의5까지, 제4호 ハ부터 ヨ까지, 제8호 또는 제9호 어느 것에도 해당하지 않을 것을 요구합니다. 위반이 겹치면 이 요건을 충족하지 못하여 애초에 출국명령이라는 선택지 자체를 쓸 수 없게 되는 경우가 있습니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것에는 어떤 의미가 있나요

불법잔류 사안에서는 누가 계기를 만들었는지가 이후의 경로를 크게 가릅니다. 이는 마음가짐의 문제가 아니라 조문상의 귀결입니다. 입관법 제24조의3은 출국명령 대상자를, 제24조 제4호 ロ 등에 해당하는 외국인 가운데 다음 요건을 모두 충족하는 자로 정하고 있습니다.

• 제1호 イ＝제27조의 위반조사가 개시되기 전에, 신속히 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 자, 또는 제1호 ロ＝위반조사 개시 후 제47조 제3항의 통지를 받기 전에 입국심사관 또는 입국경비관에게 신속히 출국할 의사가 있다는 뜻을 표명한 자일 것
• 제2호＝제24조 제3호부터 제3호의5까지, 제4호 ハ부터 ヨ까지, 제8호 또는 제9호 어느 것에도 해당하지 않을 것
• 제3호＝입국 후에 주거침입, 통화·문서·유가증권·지불용카드 전자적기록의 위조, 도박, 살인, 상해, 체포감금, 약취유인, 절도강도, 사기공갈, 장물 등의 각 죄, 또는 폭력행위등처벌법·도범등방지법·특수개정용구소지금지법·자동차운전사상처벌법·도난특정금속제물품처분방지법상의 일정한 죄에 의하여 구금형에 처해진 바 없을 것
• 제4호＝과거에 일본에서 퇴거를 강제당한 사실이 없고, 출국명령에 의하여 출국한 사실도 없을 것
• 제5호＝신속히 일본에서 출국할 것이 확실하다고 예상될 것

출국명령이 내려지면 주임심사관은 신속히 출국을 명하고, 15일을 넘지 않는 범위에서 출국기한을 정합니다(입관법 제55조의85 제1항). 주거나 행동 범위의 제한 등 조건이 붙는 경우도 있습니다(같은 조 제3항). 퇴거강제 절차와 달리 출국명령 절차는 수용(收容)을 전제로 하지 않습니다.

차이가 가장 뚜렷하게 나타나는 것은 다시 일본에 올 수 있을 때까지의 기간, 즉 상륙거부기간(上陸拒否期間, 입관법 제5조 제1항 제9호)입니다.

• 위반조사 개시 전에 스스로 출두한 자(제24조의3 제1호 イ)가 출국명령으로 출국한 경우, 출국한 날부터 1년(제5조 제1항 제9호 ホ)
• 위반조사 개시 후에 출국 의사를 표명한 자(같은 호 ロ)가 출국명령으로 출국하고, 그 후 단기체재 활동을 하려는 경우에는 출국한 날부터 5년(같은 항 제9호 ヘ)
• 출국명령을 쓸 수 없어 퇴거강제된 경우로서 그 이전에 퇴거강제나 출국명령 이력이 없는 때에는 퇴거한 날부터 5년(같은 항 제9호 ハ), 이미 그러한 이력이 있는 때에는 10년(같은 항 제9호 ニ)
• 제24조 제4호 オ부터 ヨ까지에 해당하여 퇴거강제된 경우에는 기간의 정함이 없습니다(같은 항 제10호). 약물 관계 법령 위반에 의한 처벌 이력이 있는 경우(같은 항 제5호)도 연한의 정함이 없는 상륙거부가 됩니다

또한 재류특별허가에 관한 가이드라인(레이와 6년 3월 개정, 같은 해 6월 10일 시행)은 재류특별허가를 퇴거를 강제당해야 할 외국인에 대한 예외적·은혜적 조치로 자리매김하면서, "해당 외국인이 불법체재를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 것"을 적극 요소로 고려한다고 명시하고 있습니다. 반면 불법체재의 장기화는 소극 요소로 평가됩니다. 시간이 지날수록 불리한 재료가 쌓여가는 구조입니다.

다만 준비 없이 출두하면, 본래 평가받았어야 할 사정이 기록에 남지 않은 채 절차가 진행되어 버리는 경우가 있습니다. 출두 여부와 시기, 그리고 어떻게 설명할지는 변호사와 상의하신 뒤 정하시는 것이 안전합니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)는 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다. 담당하는 마쓰무라 다이스케 변호사(제1도쿄변호사회 소속, 등록번호 59077, 2019년 등록)가 경찰서에서의 첫 접견부터 검사와의 교섭, 공판, 그 이후의 입관 절차에 이르기까지 전 과정을 직접 담당합니다. 사무직원이나 젊은 변호사가 대신 대응하는 일은 없습니다.

중국어에 관해서는 외국인 사건에 정통한 전속 통역이 상주하고 있으며, 그 밖의 언어에 관해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 수사기관이 수배하는 통역과는 별도로 의뢰인 본인을 위해 움직이는 입장의 통역을 이용하실 수 있으므로, 조사에서 무엇을 말했는지, 입관에서 무엇을 묻고 있는지를 정확히 파악하실 수 있습니다. 형사절차 종료 후의 재류자격 갱신·변경 등은 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응합니다.

• 어렵다고 여겨지던 재류특별허가를 한 번의 절차로 취득한 사례. 관광 목적으로 입국한 의뢰인이 일본인 여성과의 사이에 자녀를 두었으나 재류자격을 잃고 불법체재로 체포·기소된 사안입니다. 혼인과 인지 절차가 완료되지 않아 당국으로부터 일단 수리를 거부당했는데, 마쓰무라 변호사가 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성립시키고, 입관법 위반 형사재판을 염두에 둔 피고인신문과 증인신문을 실시하였습니다. 국적국이 발행하는 공적 서류가 거의 존재하지 않는 어려운 상황에서도 유리한 증거를 수집하고 입관 당국의 과거 허가 사례를 분석함으로써, 한 번의 절차로 재류특별허가를 받았습니다.
• 강제퇴거의 위기에 있던 여성을 구제한 사례. 억울하게 불법취로 조장죄로 문책되어 강제퇴거의 위기에 처했던 여성의 사안입니다. "퇴거강제 사유에는 고의·과실을 요하지 않는다"라고 해 온 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

첫 상담은 무료입니다. 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다. 우선 현재 상황을 정리하는 것부터 함께 시작하겠습니다.

맺으며

오버스테이는 입관법 제70조 제1항 제5호의 범죄인 동시에 제24조 제4호 ロ의 퇴거강제 사유이기도 합니다. 이 두 선이 모두 움직인다는 점, 그리고 스스로 출두하는지 여부에 따라 상륙거부기간이 1년이 될 수도, 5년이 될 수도, 10년이 될 수도 있다는 점이 초기 판단이 무거운 이유입니다. 망설이는 시간 자체가 불리하게 작용하는 구조이므로, 방침을 정하기 전 단계에서 상담하셔도 괜찮습니다.

이 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 관하여는 변호사에게 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 여기에서 소개한 과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介)／변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077／2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관 절차를 주된 주력 분야로 함.

각성제단속법 위반(영리 목적 소지)에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사안에서의 불기소처분 획득, 어렵다고 여겨지던 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적을 보유.

문의

후나도 국제법률사무소

웹사이트: https://matsumura-lawoffice.jp/

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