일본인 배우자와 이혼한 뒤 오버스테이가 되었을 때: 재류자격, 일본 국적 자녀, 재류특별허가

일본인의 배우자등(日本人の配偶者等)이라는 재류자격(在留資格)으로 일본에서 생활해 오시다가 이혼을 하고, 그대로 재류기한이 지나 버린 경우가 있습니다. 저희가 자주 받는 상담입니다. 이혼 협의와 아이의 생활을 챙기다 보니 갱신 시기가 와 버렸다거나, 갱신을 신청했지만 허가받지 못했다는 경위가 많습니다. 지금 재류기한이 지난 상태로 일본에 계신 분이라면, 출입국재류관리청이나 경찰이 언제 찾아올지 모른다는 불안을 안고 하루하루를 보내고 계실 것입니다. 먼저 알아 두셔야 할 점은, 이 상태에도 법률상의 길이 있으며, 어느 단계에서 무엇을 하는지에 따라 결과가 크게 달라진다는 것입니다.

일본인 배우자와 이혼하면 재류자격은 그날로 없어지나요

이혼한 날에 재류자격이 곧바로 소멸하지는 않습니다. 다만 일본인의 배우자등은 일본인 배우자와의 신분관계를 기초로 하는 재류자격이므로, 이혼으로 그 기초가 사라집니다. 따라서 재류기한이 도래해도 같은 재류자격으로 갱신을 받는 것은 원칙적으로 인정되지 않습니다.

추가로 두 가지를 유의하셔야 합니다. 첫째, 배우자로서의 활동을 계속해서 6개월 이상 하지 않은 채 재류하고 있는 경우에는, 정당한 이유가 있는 때를 제외하고 재류자격 취소의 대상이 될 수 있습니다(출입국관리 및 난민인정법, 이하 입관법, 제22조의4). 둘째, 일본인 배우자와 이혼하거나 사별한 때에는 그날부터 14일 이내에 출입국재류관리청에 신고할 의무가 있습니다(입관법 제19조의16). 아직 재류기한이 남아 있다면, 자녀 양육 등의 사정에 따라 다른 재류자격으로의 변경을 검토할 여지가 남아 있습니다. 기한이 지나기 전인지 후인지에 따라 선택할 수 있는 절차가 전혀 달라집니다.

이혼 후 재류기한이 지나면 어떤 책임이 발생하나요

형사상 책임과 행정상 책임이 동시에 발생하며, 이 둘은 별개의 절차로 진행됩니다.

형사상으로는, 재류기간의 갱신이나 변경을 받지 않고 재류기간을 넘겨 일본에 남아 있는 행위가 입관법 제70조 제1항 제5호의 불법잔류죄에 해당합니다. 법정형은 같은 항 본문에 따라 3년 이하의 구금형(拘禁刑, 고킨케이) 또는 300만 엔 이하의 벌금이며, 둘을 병과할 수도 있습니다. 오버스테이는 행정절차상의 문제에 그치지 않고 형사처벌의 대상이 되는 범죄입니다.

행정상으로는, 같은 사실이 입관법 제24조 제4호 나목(ロ)의 퇴거강제사유에 해당합니다. 흔한 오해는 형사사건에서 불기소처분을 받았다거나 집행유예가 붙었으니 재류는 괜찮다는 이해입니다. 제24조 제4호 나목은 형사처분의 내용과 관계없이, 재류기간을 넘겨 남아 있었다는 사실만으로 성립하므로, 형사처분이 가볍더라도 퇴거강제 절차는 별도로 진행됩니다.

오버스테이 기간이 길면 형사처분도 무거워지나요

법정형 자체는 체류 기간의 길고 짧음과 관계없이 동일합니다. 달라지는 것은 검사의 처분 선택과 양형의 폭입니다. 실무에서 오버스테이 기간의 길이는 위법한 상태를 계속시킨 기간으로서 처분의 경중에 직결되는 중심적 요소로 취급됩니다. 기간이 비교적 짧고, 스스로 출두하였으며, 주거나 가족관계 등 생활기반이 분명한 사안일수록 가벼운 처분으로 향하기 쉽고, 기간이 장기에 이르며 불법취로가 수반되고 위조문서 등 다른 위반이 겹치는 사안일수록 무거운 처분으로 향하기 쉽습니다. 다만 사안에 따라 폭이 있습니다.

그리고 형사처분의 경중과 일본에 계속 재류할 수 있는지 여부는 별개의 문제입니다. 반대 방향에서 보면, 1년을 초과하는 실형 구금형을 선고받은 경우에는 재류특별허가에 가중된 요건이 적용됩니다(입관법 제50조 제1항 단서). 그렇기 때문에 형사처분을 가볍게 하는 활동과 재류특별허가를 받기 위한 활동은 초기 대응 단계부터 하나로 설계해야 합니다.

일본 국적의 자녀를 양육하고 있으면 재류가 인정될 여지가 있나요

가능성은 있지만 결과를 보장할 수는 없으며, 개별 사정에 따릅니다.

퇴거강제대상자에 해당하는 경우에도, 법무대신은 해당 외국인의 신청에 의하여 또는 직권으로 재류를 특별히 허가할 수 있습니다(입관법 제50조 제1항). 이혼 후 오버스테이 사안의 대부분은 같은 항 제5호 「그 밖에 법무대신이 특별히 재류를 허가하여야 할 사정이 있다고 인정하는 때」의 판단이 됩니다.

고려하여야 할 사정은 법률에 명시되어 있습니다(같은 조 제5항). 즉 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 재류하고 있는 기간과 그 기간 중의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성, 그 밖에 국내외의 여러 정세 및 일본 내 불법체류자에게 미치는 영향과 그 밖의 사정입니다.

일본 국적의 자녀를 현실로 감호하고 양육하고 있다는 사정은 이 「가족관계」와 「인도상 배려의 필요성」에 직결됩니다. 실무에서 중시되는 것은 서류상 누가 친권자인가라는 형식만이 아니라, 실제로 누가 일상의 양육을 담당하고 있는가라는 실태입니다. 동거 상황, 일상적인 돌봄, 학교나 보육시설과의 관계, 병원 동행, 양육비의 지급과 수령, 자녀의 취학 상황과 같은 사실을 객관적인 자료로 제시해 나가게 됩니다.

전 배우자의 폭력이 있었던 경우 그 사정도 고려되나요

고려의 대상이 됩니다. 재류특별허가에 관한 가이드라인(2024년 3월 개정, 같은 해 6월 10일 시행)은 입관법 제50조 제5항의 고려사정별로 평가의 관점을 제시하고 있으며, 배우자의 폭력으로 혼인관계의 계속이 곤란해진 경위는 재류를 희망하는 이유 및 인도상 배려의 필요성과 관련되는 사정으로 자리매김됩니다. 일반론으로서, 공적 기관의 보호를 받은 사안이 적극적으로 평가된 예가 있습니다.

따라서 배우자폭력상담지원센터의 상담 기록, 경찰에 대한 상담이나 신고 기록, 보호명령에 관한 법원 서면, 의료기관의 진단서, 지방자치단체나 지원단체의 보호 기록이 남아 있다면 중요한 의미를 가집니다. 다만 이러한 내용은 대단히 민감한 사정입니다. 어떤 자료를 어느 단계에서 어디까지 제출할지는 본인과 자녀의 안전을 최우선으로 판단하여야 합니다. 상대방에게 주소나 생활 상황이 전달되지 않도록 하는 배려를 포함하여, 변호사와 함께 방침을 정하시기를 권해 드립니다.

이혼 후 오버스테이도 출국명령을 이용할 수 있나요

요건을 충족하면 이용할 수 있습니다. 출국명령은 수용을 전제로 하지 않는 절차입니다. 입관법 제24조의3은 제24조 제2호의4, 제4호 나목(ロ), 제6호부터 제7호까지 중 어느 하나에 해당하는 외국인으로서 다음 5개 요건을 모두 충족하는 사람을 대상으로 합니다.

• 가목(イ) 또는 나목(ロ)의 어느 하나에 해당할 것. 가목은 제27조의 규정에 따른 위반조사의 개시 전에 신속히 일본에서 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 사람이며, 나목은 위반조사의 개시 후 제47조 제3항의 통지를 받기 전에 입국심사관 또는 입국경비관에게 신속히 출국할 의사가 있다는 뜻을 표명한 사람입니다.
• 제24조 제3호부터 제3호의5까지, 제4호 다목(ハ)부터 ヨ목까지, 제8호 또는 제9호의 어느 것에도 해당하지 아니할 것.
• 일본에 입국한 후에 형법상의 일정한 죄(주거침입, 통화·문서·유가증권·지급용카드 전자적기록의 위조, 도박, 살인, 상해, 체포감금, 약취유인, 절도강도, 사기공갈, 장물 등), 폭력행위등처벌법 제1조·제1조의2·제1조의3의 죄, 도범등방지법의 죄, 특수개정용구소지금지법 제15조·제16조의 죄, 자동차운전사상처벌법 제2조·제6조 제1항의 죄, 도난특정금속제물품처분방지법 제22조의 죄로 구금형에 처해진 사람이 아닐 것.
• 과거에 일본에서 퇴거를 강제당한 적이 없고, 제55조의85 제1항의 규정에 따른 출국명령으로 출국한 적이 없을 것.
• 신속히 일본에서 출국할 것이 확실하다고 전망될 것.

출국명령이 내려지는 경우, 주임심사관은 신속히 출국을 명하고 15일을 넘지 않는 범위에서 출국기한을 정합니다(제55조의85 제1항). 주거나 행동범위의 제한 등 조건을 붙일 수 있습니다(같은 조 제3항).

재류특별허가는 언제 신청할 수 있나요

신청할 수 있는 시기는 법률로 정해져 있습니다. 재류특별허가의 신청은 수용영서에 의하여 수용된 외국인 또는 감리조치 결정을 받은 외국인이 법무성령으로 정하는 절차에 따라 법무대신에게 합니다(입관법 제50조 제2항). 따라서 그 이전 단계에서는 정식 신청권이 아직 발생하지 않으며, 직권 발동을 구하는 활동으로서 자료를 쌓아 가게 됩니다. 반면 퇴거강제영서가 발부된 후에는 신청할 수 없습니다(같은 조 제3항). 영서가 나오면 취소소송이나 집행정지 신청과 같은 사법구제의 영역으로 옮겨 가며, 부담과 난이도가 크게 올라갑니다.

판단의 시점도 정해져 있습니다. 재류특별허가는 제47조 제3항의 인정 또는 제48조 제8항의 판정에 복종하거나, 법무대신이 이의신청에 이유가 없다고 재결한 후가 아니면 할 수 없습니다(같은 조 제4항). 절차는 위반조사(제27조 이하), 수용영서(제39조) 또는 감리조치 결정(제44조의2 제7항), 위반심사(제45조 이하), 인정(제47조 제3항), 구두심리의 청구(제48조), 판정(제48조 제8항), 법무대신에 대한 이의신청(제49조), 재결, 그리고 재류특별허가(제50조) 또는 퇴거강제영서의 발부(제51조) 순으로 진행됩니다. 재류특별허가를 하지 않는 처분을 할 때에는 신속히 이유를 붙인 서면으로 알려야 합니다(같은 조 제10항).

이혼 후 오버스테이 사안에서 유리하게 작용하는 점이 하나 있습니다. 입관법 제50조 제1항 단서는 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 사람(형의 전부의 집행유예를 선고받은 사람, 및 일부 집행유예로서 유예되지 않은 부분의 기간이 1년 이하인 사람은 제외), 또는 제24조 제3호의2·제3호의3·제4호 다목(ハ)·제4호 オ목부터 ヨ목까지에 해당하는 사람에 대해서는, 일본 재류를 허가하지 않는 것이 인도상 배려가 결여된다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정하는 때에 한한다는 가중요건을 두고 있습니다. 불법잔류(제24조 제4호 나목)만이 문제되는 사안은 이 가중요건의 적용 대상이 아닙니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것의 의미

이혼 후 사안에서는 스스로 출두하는지, 적발을 기다리는지에 따라 이후에 선택할 수 있는 길이 크게 달라집니다.

첫째, 상륙거부기간(다시 일본에 입국할 수 없는 기간)이 달라집니다. 위반조사의 개시 전에 스스로 출두하면 제24조의3 제1호 가목(イ)에 해당하고, 출국명령으로 출국한 경우의 상륙거부기간은 출국한 날부터 1년입니다(제5조 제1항 제9호 마목(ホ)). 이에 비해 위반조사가 시작된 후에 출국 의사를 표명한 경우(같은 호 나목(ロ))에는, 그 후 단기체재 활동을 하려고 할 때의 상륙거부기간이 출국한 날부터 5년이 됩니다(제5조 제1항 제9호 바목(ヘ)). 나아가 적발로 인해 출국명령의 요건을 갖추지 못하면 퇴거강제가 되어 퇴거한 날부터 5년(제5조 제1항 제9호 다목(ハ)), 이전에도 퇴거강제나 출국명령 이력이 있으면 10년(같은 호 라목(ニ))이 됩니다.

둘째, 평가가 달라집니다. 가이드라인은 해당 외국인이 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 사실을 적극요소로 고려한다고 명시하는 한편, 불법체류의 장기화는 소극요소로 평가한다고 하고 있습니다. 자녀 양육을 이유로 재류의 계속을 구하는 사안이라면 더욱 그러하며, 기다릴수록 소극요소가 쌓이는 구조입니다.

셋째, 준비의 질이 달라집니다. 출두 시기를 스스로 고를 수 있다면 감호양육의 실태를 보여 주는 자료, 생활기반에 관한 자료, 폭력 피해가 있었던 사안에서는 공적 기관의 기록을 미리 정리한 뒤에 절차에 임할 수 있지만, 갑작스러운 적발에서는 이러한 준비를 할 수 없습니다. 재류특별허가는 퇴거를 강제당하여야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 이루어지는 조치로 자리매김되어 있어, 준비의 차이가 그대로 결과의 차이가 될 수 있습니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)는 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다. 마쓰무라 다이스케 변호사(제일도쿄변호사회 소속)가 신병이 구속된 분과의 첫 접견부터 형사재판의 종결, 그 후의 입관절차까지 전 과정을 직접 담당하며, 사무직원이나 젊은 변호사가 대신 처리하지 않습니다. 중국어에 대해서는 외국인 사건에 정통한 전속 통역이 상주하고 있어, 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로 의뢰인 본인을 위해 움직이는 통역을 이용하실 수 있으며, 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 형사절차 종료 후의 재류자격 갱신·변경 등은 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응합니다.

이혼과 재류자격이 관련된 사안에서는 다음과 같은 해결 실적이 있습니다.

• 관광 목적으로 일본에 온 상담자가 일본인 여성과의 사이에서 자녀를 두었으나 재류자격을 잃고 불법체류로 체포·기소된 사안입니다. 혼인과 인지 절차가 끝나지 않아 당국에서 한때 수리되지 않았으나, 마쓰무라 변호사가 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성립시키고, 입관법 위반 형사재판을 염두에 둔 피고인신문과 증인신문을 실시하였습니다. 국적국이 발행한 공적 서류가 거의 존재하지 않는 어려운 상황에서도 유리한 증거를 수집하고 입관당국의 과거 허가 사례를 분석하여, 한 번의 절차로 재류특별허가를 받았습니다.
• 억울하게 불법취로조장죄로 문제되어 강제퇴거의 위기에 처한 여성의 사안입니다. 퇴거강제사유에는 고의·과실이 필요하지 않다는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

첫 상담은 무료입니다. 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다. 본인이 신병 구속 중인 경우에는 가족분의 상담도 받고 있습니다.

마치며

이혼으로 재류자격의 기초를 잃은 상태를 그대로 두면 소극요소만 쌓여 갑니다. 이른 단계에서 상담해 주시면 출두 시기를 고르고 자료를 갖추어, 형사처분에 대한 대응과 재류특별허가를 구하는 활동을 하나로 설계할 수 있습니다. 본 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사와 직접 상담해 주시기 바랍니다. 또한 과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것으로 동일한 결과를 보장하는 것이 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村大介) / 변호사

제일도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관절차를 주된 주력 분야로 합니다.

각성제단속법 위반(영리 목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 어렵다고 여겨진 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적이 있습니다.

문의

후나도 국제법률사무소

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