기능실습처를 이탈한 뒤 오버스테이(불법잔류)가 되었을 때｜임금 체불·괴롭힘 배경과 재류특별허가

실습처를 떠난 뒤 시간이 흘러, 정신을 차려 보니 재류기한이 지난 채로 일본에서 지내고 있습니다. 급여가 약속대로 지급되지 않았다, 폭언이나 폭력이 있었다, 상담해도 아무도 들어주지 않았다. 그런 사정을 안고 일터를 떠났지만 그다음에 무엇을 해야 할지 알 수 없는 채로 하루하루가 지나가 버립니다. 앞으로 어떻게 되는 것인지, 본국의 가족에게 뭐라고 말해야 하는지 고민하시는 분이 적지 않습니다. 이 글에서는 기능실습(技能実習)의 실습처를 이탈하여 불법잔류에 이르렀을 때 법률상 어떤 취급을 받는지, 그리고 어느 단계에 어떤 선택지가 남아 있는지를 조문에 따라 정리합니다.

실습처를 이탈하고 재류기한이 지나면 무슨 죄가 됩니까

재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 않은 채 재류기간을 넘겨 일본에 남아 있는 행위는 입관법(入管法, 출입국관리 및 난민인정법) 제70조 제1항 제5호의 불법잔류죄에 해당합니다. 법정형은 같은 항 본문에 따라 3년 이하의 구금형(拘禁刑, 고킨케이) 또는 300만 엔 이하의 벌금이며, 병과할 수도 있습니다.

같은 상태는 입관법 제24조 제4호 ロ의 퇴거강제(退去強制) 사유에도 해당합니다. 즉 형사처벌의 대상이 된다는 측면과, 일본에서 퇴거를 강제하는 절차의 대상이 된다는 측면을 동시에 갖습니다. 이 둘은 별개의 절차로 진행되므로, 형사사건에서 불기소처분(不起訴処分)을 받거나 집행유예가 붙더라도 제24조 제4호 ロ에 해당하는 사실은 변하지 않고 퇴거강제 절차는 그대로 진행됩니다. "집행유예를 받았으니 일본에 있을 수 있다"는 이해는 잘못된 것입니다.

실습처를 떠난 뒤 다른 곳에서 일했다면, 부여받은 재류자격(在留資格)으로 허용되지 않는 활동을 전적으로 한 것으로 보아 제24조 제4호 イ, 제70조 제1항 제4호의 문제도 생길 수 있습니다. 타인 명의의 재류카드나 위조된 신분증을 사용했다면 형법상의 범죄가 더해져, 뒤에서 설명하는 출국명령 제도를 이용할 수 없게 될 수 있습니다.

임금 체불이나 괴롭힘 때문에 실습처를 떠난 경우에도 죄가 됩니까

실습처를 떠난 사정이 아무리 절박했더라도, 그 후 재류기한을 넘겨 일본에 남아 있다면 제70조 제1항 제5호 불법잔류죄의 성립 자체는 부정되지 않습니다. 그러나 그 사정에 의미가 없다는 뜻은 아닙니다.

형사절차에서는 왜 재류기한을 넘기게 되었는가 하는 경위가 범정(犯情, 그 범죄의 악질성 정도)을 판단하는 중요한 자료가 됩니다. 임금이 지급되지 않아 생활이 유지되지 않았다, 폭력이나 집요한 질책을 견딜 수 없었다, 상담할 수 있는 창구를 안내받지 못했다는 사정은 검사의 처분 선택과 기소된 경우의 양형을 생각할 때 변호인이 적극적으로 주장해야 할 사항입니다.

재류를 인정받기 위한 절차에서도 마찬가지입니다. 입관법 제50조 제5항은 재류특별허가(在留特別許可)를 판단할 때 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 재류한 기간과 그동안의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성 외에, 국내외의 여러 정세 및 일본의 불법체류자에게 미치는 영향과 그 밖의 사정을 고려한다고 정하고 있습니다. 실습처에서 받은 부당한 처우는 "입국하게 된 경위", "퇴거강제의 이유가 된 사실", "인도상 배려의 필요성"과 관련된 사정으로 주장할 수 있습니다.

그래서 자료가 중요합니다. 급여명세, 근무시간 메모, 송금기록, 실습처나 감리단체와 주고받은 연락, 부상 진단서, 노동기준감독서나 외국인기능실습기구에 상담한 기록, 동료의 연락처. 이런 자료는 시간이 지날수록 사라집니다. 또한 체불임금을 청구할 권리는 재류자격의 유무와는 별개의 민사상 권리이며, 일본을 떠나게 되더라도 그 청구 자체가 당연히 소멸하는 것은 아닙니다.

"기능실습처에서 도주했다"는 점은 재류특별허가에서 어떻게 평가됩니까

정확히 말씀드려야 할 점이 있습니다. 출입국재류관리청이 공표하고 있는 재류특별허가 사례 중에는, 기능실습의 실습처를 이탈하여 소재가 확인되지 않게 된 경위가 소극적인 사정으로 평가된 것으로 읽히는 예가 포함되어 있습니다. "실습처를 떠난 배경에 사정이 있었으니 당연히 유리하게 취급될 것"이라고 생각하는 것은 옳지 않습니다.

재류특별허가에 관한 가이드라인(레이와 6년 3월 개정, 레이와 6년 6월 10일 시행)은 재류특별허가를 "일본에서 퇴거가 강제되어야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 이루어지는 조치"로 자리매김하고 있습니다. 그 위에서 제50조 제5항의 고려사정별로 평가의 관점을 제시하며, "해당 외국인이 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 것"을 적극요소로 명시하는 한편, 불법체류의 장기화는 소극요소로 평가한다고 하고 있습니다.

따라서 실습처를 떠난 배경에 임금 체불이나 괴롭힘이 있었다는 사정은 그 자체로 결론을 정하는 것이 아니라, 다른 사정과 함께 종합적으로 판단되는 하나의 요소입니다. 중요한 것은 그 사정을 변명으로 진술하는 데 그치지 않고 객관적인 자료로 뒷받침하며, 그 후의 생활상황(취업 여부와 내용, 주거, 가족관계, 납세와 사회보험 상황, 소행)과 연결하여 전체적으로 재류를 인정해야 할 사안임을 보여주는 것입니다. 여기가 변호활동의 중심입니다.

재류기한이 지나기 전이라면 아직 방법이 있습니까

있습니다. 그리고 그 단계가 선택지가 가장 많은 시점입니다. 실습처를 떠나더라도 재류기한 자체가 즉시 없어지는 것은 아닙니다. 다만 부여받은 재류자격에 대응하는 활동을 하지 않게 된 경우에는 입관법 제22조의4에 따른 재류자격 취소의 대상이 될 수 있습니다. 취소 절차에서는 의견을 진술할 기회가 마련되고, 사정에 따라서는 출국을 위한 기간이 지정됩니다. 취소를 받은 뒤에도 남아 있으면 입관법 제70조 제1항 제3호, 제3호의2, 제3호의3의 대상이 될 수 있습니다.

실습처 쪽의 문제가 원인인 경우에는 감리단체, 외국인기능실습기구, 노동기준감독서에 상담함으로써 실습처 변경을 포함한 해결을 모색할 수 있는 경우가 있습니다. 관계기관의 관여가 필요하고 시간도 걸리지만, 재류기한 내에 움직이기 시작할 수 있는지 여부에 따라 그 후에 남는 선택지의 폭이 크게 달라집니다. 이미 기한이 지나버린 경우에도 아래에서 설명하는 것처럼 여전히 취할 수 있는 방법이 있습니다.

출국명령으로 귀국하면 다시 일본에 올 수 있습니까

출국명령(出国命令) 제도를 이용할 수 있었던 경우, 상륙거부기간은 원칙적으로 출국한 날부터 1년입니다(입관법 제5조 제1항 제9호 ホ). 퇴거강제의 경우인 5년·10년과 비교하면 큰 차이가 있습니다. 다만 출국명령의 대상이 되려면 입관법 제24조의3이 정하는 다음 다섯 가지 요건을 모두 충족해야 합니다.

• 제1호　입관법 제27조의 위반조사가 개시되기 전에 신속히 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두했을 것(イ), 또는 위반조사 개시 후 제47조 제3항의 통지를 받기 전에 입국심사관 또는 입국경비관에게 신속히 출국할 의사가 있음을 표명했을 것(ロ)
• 제2호　입관법 제24조 제3호부터 제3호의5까지, 제4호 ハ부터 ヨ까지, 제8호 또는 제9호의 어느 것에도 해당하지 않을 것
• 제3호　일본에 들어온 후에 제24조의3 제3호가 열거하는 죄(주거침입, 통화위조·문서위조·유가증권위조, 지급용 카드 전자적 기록에 관한 죄, 도박, 살인, 상해, 체포감금, 약취유인, 절도강도, 사기공갈, 장물 등의 각 죄 및 폭력행위등처벌법, 도범등방지법, 특수개정용구소지금지법, 자동차운전사상처벌법 등의 일정한 죄)로 구금형에 처해지지 않았을 것
• 제4호　과거에 일본에서 퇴거를 강제당한 적이 없고, 제55조의85 제1항의 출국명령으로 출국한 적도 없을 것
• 제5호　신속히 일본에서 출국할 것이 확실하다고 예상될 것

출국명령이 내려지면 주임심사관은 신속한 출국을 명하고 15일을 넘지 않는 범위에서 출국기한을 정합니다(입관법 제55조의85 제1항). 주거나 행동범위의 제한 등 조건이 붙는 경우도 있습니다(같은 조 제3항). 이 절차는 퇴거강제 절차와 달리 신병을 수용하는 것을 전제로 하지 않습니다.

주의할 점은 제1호의 イ와 ロ에 따라 결과가 달라진다는 것입니다. 위반조사가 시작된 뒤에 출국 의사를 표명한 경우(ロ)에는, 출국명령으로 출국한 후 단기체재 활동을 하려고 할 때의 상륙거부기간이 출국한 날부터 5년이 됩니다(제5조 제1항 제9호 ヘ). 출국명령을 이용하지 못하고 퇴거강제가 된 경우에는, 그 이전에 퇴거강제 이력이나 출국명령 이력이 없으면 퇴거한 날부터 5년(같은 항 제9호 ハ), 이미 그러한 이력이 있으면 10년(같은 호 ニ)입니다. 약물 관계 법령 위반으로 처벌받은 이력이 있는 경우에는 제5조 제1항 제5호에 따라 기간의 정함이 없는 상륙거부가 됩니다.

재류특별허가는 언제부터 신청할 수 있습니까

재류특별허가를 신청할 수 있는 것은 수용영서에 의해 수용된 경우 또는 감리조치 결정을 받은 경우입니다(입관법 제50조 제2항). 그 이전 단계에서는 신청이라는 형태가 아니라, 법무대신의 직권 발동을 구하기 위한 자료 제출과 의견 제출이라는 활동이 됩니다. 그리고 퇴거강제영서가 발부된 후에는 신청할 수 없습니다(같은 조 제3항). 판단 시점도 정해져 있어, 입국심사관의 인정(제47조 제3항)이나 특별심리관의 판정(제48조 제8항)에 따른 경우, 또는 법무대신이 이의 신청에 이유가 없다고 재결한 후가 아니면 재류특별허가는 이루어지지 않습니다(같은 조 제4항). 절차는 위반조사(제27조 이하), 수용영서(제39조) 또는 감리조치 결정(제44조의2 제7항), 위반심사(제45조 이하), 인정(제47조 제3항), 구두심리 청구(제48조), 판정(제48조 제8항), 이의 신청(제49조), 재결, 그리고 재류특별허가(제50조) 또는 퇴거강제영서 발부(제51조)의 순으로 진행됩니다.

한 가지 유리한 점이 있습니다. 실습처를 떠난 뒤 불법잔류만이 문제되는 사안에서는 입관법 제50조 제1항 단서의 가중요건이 적용되지 않습니다. 단서는 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 자(형의 전부의 집행유예를 선고받은 자 및 일부유예로서 유예되지 않은 부분의 기간이 1년 이하인 자는 제외) 등에 대하여 "일본에서의 재류를 허가하지 않는 것이 인도상 배려가 결여된다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에 한한다"고 정하고 있습니다. 불법잔류는 제24조 제4호 ロ의 사유이며 이 가중요건의 대상이 아닙니다. 이는 유리한 출발점입니다. 반대로 실습처를 떠난 뒤 절도나 사기 등으로 1년을 초과하는 실형 판결을 받은 경우에는 이 가중요건이 적용되어 전망이 크게 어려워집니다. 그렇기 때문에 형사처분을 가볍게 하는 활동과 재류특별허가를 받기 위한 활동은 초동 단계부터 일체로 설계해야 합니다. 또한 재류특별허가를 하지 않는 처분을 할 때에는 신속히 이유를 붙인 서면으로 알려야 합니다(같은 조 제10항).

적발되기 전에 스스로 움직이는 것의 의미

실습처를 떠난 분의 사안에서는 경찰이나 입관에 발견될 때까지 움직이지 않는 선택을 하기 쉽습니다. 실습처나 감리단체에 연락이 갈 것을 두려워하거나 귀국을 강요당할 것을 두려워하여 시간만 흘러갑니다. 그러나 법률의 구조는 기다린 사람보다 스스로 출두한 사람에게 유리하게 되어 있습니다.

앞서 본 것처럼 상륙거부기간은 1년(제5조 제1항 제9호 ホ), 5년(같은 항 제9호 ヘ 및 ハ), 10년(같은 항 제9호 ニ)으로 나뉩니다. 이 차이를 만드는 것은 위반조사 개시 전에 스스로 출두했는지(제24조의3 제1호 イ), 개시 후에 출국 의사를 표명하는 데 그쳤는지(같은 호 ロ), 아니면 적발되어 출국명령의 요건 자체를 충족하지 못했는지 하는 출두의 시기입니다. 오늘부터라도 바꿀 수 있는 요소가 다시 일본에 올 수 있는지를 좌우합니다.

또한 가이드라인은 스스로 출두한 것을 적극요소로 보는 한편, 불법체류의 장기화를 소극요소로 하고 있습니다. 실습처를 떠난 뒤 소재를 밝히지 않은 채 지낸 기간이 길어질수록 이 두 가지 평가는 모두 불리한 방향으로 작용합니다. 실습처에서 부당한 처우를 받았다는 주장도 시간이 지날수록 뒷받침하기 어려워집니다. 빨리 움직일수록 주장할 수 있는 것이 많아지는 관계입니다. 다만 출두는 준비를 마친 뒤에 해야 합니다. 무엇을 언제 어떤 자료를 붙여 진술하는지에 따라 이후 절차의 진행이 달라지므로, 출두 전에 변호사와 상담하여 방침을 정한 뒤에 임하시기를 권합니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소는 도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층에 있습니다. 마쓰무라 다이스케 변호사는 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다.

저희 사무소의 특징은 접견의 초동부터 공판의 결심까지 마쓰무라 변호사가 전 과정을 직접 담당한다는 점입니다. 사무직원이나 젊은 변호사가 대행하지 않습니다. 실습처를 떠나게 된 경위나 그곳에서 받은 처우는 본인의 말로만 전할 수 있는 부분이 많아, 전해 들은 이야기로는 서면에 담을 수 없기 때문입니다. 중국어에 관해서는 외국인 사건에 정통한 전속 통역이 상주하고 있으며, 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 이를 통해 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로, 의뢰인 본인을 위하여 움직이는 입장의 통역을 이용하실 수 있습니다. 형사절차가 끝난 후의 재류자격 갱신·변경 등은 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응합니다.

해결 사례를 두 건 소개합니다. 하나는 관광 목적으로 일본에 온 상담자가 일본인 여성과의 사이에 아이를 갖게 되었으나 재류자격을 잃고 불법체류로 체포·기소된 사안입니다. 혼인과 인지 절차가 완료되지 않아 한때 수리를 거부당했으나, 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성립시키고 입관 당국의 과거 허가 사례 분석을 더하여, 한 번의 절차로 재류특별허가를 받았습니다.

다른 하나는 억울하게 불법취업조장죄 혐의를 받아 강제퇴거의 위기에 놓였던 여성의 사안입니다. "퇴거강제 사유에는 고의·과실이 필요하지 않다"는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

초회 상담은 무료입니다. 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다.

맺으며

실습처를 떠나 재류기한을 넘긴 상태는 입관법 제70조 제1항 제5호의 불법잔류죄이며, 동시에 제24조 제4호 ロ의 퇴거강제 사유입니다. 다만 거기서 어떻게 나아갈지는 앞으로의 움직임에 따라 달라집니다. 출두의 시기는 상륙거부기간을 1년·5년·10년으로 나누고, 자료의 준비는 재류특별허가의 판단 자료 그 자체가 됩니다. 실습처에서의 임금 체불이나 괴롭힘이라는 사정도 올바르게 자료화되어야 비로소 힘을 갖습니다.

이 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사와 직접 상담해 주시기 바랍니다. 또한 과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것이며 동일한 결과를 보장하는 것이 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介) / 변호사

다이이치 도쿄 변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관 절차를 주된 주력 분야로 합니다.

각성제단속법(覚醒剤取締法) 위반(영리 목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 어렵다고 여겨지는 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적을 가지고 있습니다.

문의

후나도 국제법률사무소

웹사이트: https://matsumura-lawoffice.jp/

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