유학생 오버스테이(불법체류) 대처법: 제적·퇴학, 자격외활동, 재류자격 취소와 재류특별허가

학교에서 제적을 당했거나, 아르바이트를 늘리다 보니 수업에 나가지 못하게 되었거나, 체류기한이 지났는데도 누구에게도 상의하지 못한 채 일본에 머물고 있는 경우가 있습니다. 유학 재류자격(在留資格)으로 일본에 온 분들로부터 이런 상담을 자주 받습니다. 기한을 넘긴 상태가 길어질수록 본인은 움직이기 어려워지고, 시간만 흘러갑니다. 이 글에서는 유학생이 오버스테이(불법잔류) 상태가 되었을 때 법적으로 무슨 일이 일어나고 있는지, 그리고 어느 시점에 무엇을 할 수 있는지를 출입국관리 및 난민인정법(이하 입관법)의 조문에 따라 정리합니다.

학교에서 제적·퇴학되면 유학 재류자격은 어떻게 되나요

제적이나 퇴학이 되었다는 사실만으로 그날 재류자격이 사라지는 것은 아닙니다. 재류카드에 기재된 재류기간 만료일까지는 형식적으로 재류자격이 남아 있습니다. 다만 입관법 22조의4는 재류자격 취소 제도를 두고 있고, 실제로는 유학으로서의 활동을 하고 있지 않다고 평가되는 상태가 계속되면 취소의 대상이 될 수 있습니다. 어느 호에 해당하는지, 취소에 이르기까지의 절차나 기간에 관한 세부 사항은 조문과 실제 운용에 따라 사안별로 확인해야 하므로, 이 글에서는 틀만 설명합니다.

중요한 것은 "학교를 그만두어도 체류기한까지는 아무것도 하지 않아도 된다"는 이해가 잘못되었다는 점입니다. 또한 재류자격이 취소된 후에도 일본에 남아 있는 경우에 대해서는 입관법 70조 1항 3호, 3호의2, 3호의3에 벌칙이 규정되어 있습니다.

체류기한이 지난 유학생은 범죄가 되나요

형사처벌의 대상이 됩니다. 입관법 70조 1항 5호는 "재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 재류기간(20조 6항의 규정에 따라 일본에 재류할 수 있는 기간을 포함한다)을 경과하여 일본에 잔류하는 자"를 처벌 대상으로 하고 있습니다. 법정형은 3년 이하의 구금형(拘禁刑) 또는 300만 엔 이하의 벌금이며, 이를 병과할 수도 있습니다(70조 1항 본문).

동시에 입관법 24조 4호 ロ에 따라 퇴거강제(退去強制) 사유에도 해당합니다. 즉 경찰·검찰에 의한 형사절차와, 입국관리 당국에 의한 퇴거강제라는 행정절차가 두 갈래로 함께 진행됩니다. 어느 한쪽만 생각하면 대응을 그르치게 됩니다.

오버스테이 기간이 길수록 형이 무거워지나요

법정형 자체는 체류기간의 길고 짧음과 관계없이 동일합니다. 달라지는 것은 법정형이 아니라, 검사가 어떤 처분을 선택할 것인가라는 판단과 양형의 폭입니다. 실무상 오버스테이 기간의 길이는 위법한 상태를 얼마나 오래 지속했는가라는 범정(犯情)으로서, 처분의 경중에 직결되는 중심적인 요소가 됩니다.

기간이 수개월 정도에 그치고, 스스로 출두하였으며, 생활 기반과 가족관계가 분명한 사안일수록 가벼운 처분으로 향하기 쉽고, 기간이 수년에 이르거나 그 이상 장기화되고, 자격외 취업을 수반하며, 위조문서 등 다른 위반이 겹치는 사안일수록 무거운 처분으로 향하기 쉽다는 경향이 있습니다. 다만 결론은 사안에 따라 폭이 있으므로, 기간만으로 전망을 세울 수는 없습니다.

아르바이트를 허용 범위보다 많이 했다면 취급이 달라지나요

달라질 수 있습니다. 자격외활동 허가로 인정된 범위를 넘어 일하고, 본래의 유학 활동을 하지 않은 채 취업에 전념하였다고 평가되는 경우에는 별개의 문제가 발생합니다. 자격외활동 전종(專從)은 입관법 70조 1항 4호의 죄에 해당하고, 퇴거강제 사유로서는 24조 4호 イ에 해당합니다. 취업의 실태는 형사처분의 판단에서도, 재류를 인정할 것인지의 판단에서도 정면으로 평가됩니다.

한편 뒤에서 설명하는 출국명령의 요건 가운데, 해당해서는 안 되는 퇴거강제 사유로 열거된 것은 24조 3호부터 3호의5까지, 4호 ハ부터 ヨ까지, 8호, 9호입니다(24조의3 제2호). 자격외활동 전종에 해당하는 4호 イ는 이 제외사유에 포함되어 있지 않습니다. 따라서 자격외활동이 있었다는 사정만으로 출국명령의 길이 곧바로 닫히는 것은 아닙니다. 다만 출국명령을 받으려면 아래의 다섯 가지 요건을 모두 충족해야 합니다.

적발되기 전에 스스로 입관에 출두하면 무엇이 달라지나요

제도상 분명하게 달라집니다. 입관법 24조의3에 따른 출국명령의 대상은 24조 2호의4, 4호 ロ, 6호부터 7호까지 중 어느 하나에 해당하는 외국인으로서, 다음 다섯 가지 요건을 모두 충족하는 사람입니다.

• 다음 イ 또는 ロ의 어느 하나에 해당할 것. イ는 27조의 규정에 따른 위반조사 개시 전에, 신속히 일본에서 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 자. ロ는 위반조사 개시 후 47조 3항의 통지를 받기 전에, 입국심사관 또는 입국경비관에 대하여 신속히 일본에서 출국할 의사가 있음을 표명한 자.
• 24조 3호부터 3호의5까지, 4호 ハ부터 ヨ까지, 8호 또는 9호의 어느 것에도 해당하지 아니할 것.
• 일본에 입국한 후에 형법 제2편 제12장(주거침입), 제16장부터 제19장까지(통화위조·문서위조·유가증권위조·지불용 카드 전자적 기록), 제23장(도박), 제26장(살인), 제27장(상해), 제31장(체포감금), 제33장(약취유인), 제36장(절도강도), 제37장(사기공갈) 또는 제39장(장물 등)의 죄, 폭력행위등처벌법 1조·1조의2·1조의3의 죄, 도범등방지법의 죄, 특수개정용구소지금지법 15조·16조의 죄, 자동차운전사상처벌법 2조·6조 1항의 죄, 또는 도난특정금속제물품처분방지법 22조의 죄로 구금형에 처해진 적이 없을 것.
• 과거에 일본에서 퇴거를 강제당한 적이 없고, 55조의85 제1항의 규정에 따른 출국명령으로 출국한 적도 없을 것.
• 신속히 일본에서 출국할 것이 확실하다고 인정될 것.

출국명령이 내려지면 주임심사관은 신속히 출국을 명하고, 15일을 넘지 않는 범위에서 출국기한을 정합니다(55조의85 제1항). 주거나 행동범위의 제한 등 조건이 붙을 수 있습니다(같은 조 3항). 출국명령 절차는 퇴거강제 절차와 달리 신병 수용을 전제로 하지 않습니다.

유학생의 경우 학교를 그만둔 시점, 또는 체류기한이 지난 시점이 그대로 갈림길이 됩니다. 위반조사가 시작되기 전에 스스로 출두했는지, 아니면 불심검문이나 단속을 계기로 절차가 시작되었는지에 따라 24조의3 제1호의 イ에 해당하는지 ロ에 해당하는지가 달라지고, 애초에 출국명령을 이용할 수 있는지 여부까지 달라집니다. 재류특별허가에 관한 가이드라인에서도 "해당 외국인이 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 것"은 적극적 요소로 고려된다고 명시하고 있습니다. 반대로 불법체류의 장기화는 소극적 요소로 평가됩니다.

출국명령으로 귀국하면 언제 다시 일본에 올 수 있나요

다시 올 수 있기까지의 기간은 어떤 경로로 일본을 떠났는지에 따라 입관법 5조 1항 9호에서 다음과 같이 나뉩니다.

• 출국명령에 의하여 출국한 자는 출국한 날부터 1년(5조 1항 9호 ホ).
• 24조의3 제1호 ロ에 해당하는 자, 즉 위반조사 개시 후에 출국 의사를 표명한 자가 출국명령으로 출국하고, 그 후 단기체재 활동을 하려는 경우에는 출국한 날부터 5년(5조 1항 9호 ヘ).
• 퇴거강제되었으나 52조 5항의 결정을 받아 기한까지 스스로 출국한 자(단기체재 목적은 제외)는 퇴거한 날부터 1년(5조 1항 9호 ロ).
• 퇴거강제된 자로서 그 이전에 퇴거강제력·출국명령력이 없는 경우에는 퇴거한 날부터 5년(5조 1항 9호 ハ).
• 퇴거강제된 자로서 이미 퇴거강제력·출국명령력이 있는 경우에는 퇴거한 날부터 10년(5조 1항 9호 ニ).
• 24조 4호 オ부터 ヨ까지에 해당하여 퇴거강제된 경우에는 기간의 정함이 없습니다(5조 1항 10호). 또한 약물 관계 법령 위반에 의한 처벌 전력이 있는 경우의 5조 1항 5호에도 연한이 없습니다.

다시 한번 일본에서 공부하고 싶다, 일본 대학원에 진학하고 싶다고 생각하는 분에게 1년과 5년, 5년과 10년의 차이는 인생 설계 자체와 직결됩니다. 그리고 이 차이가 생기는 갈림길은 대개 본인이 움직인 시기입니다.

일본에서 진학·취업하고 싶다는 희망은 고려되나요

고려됩니다. 입관법 50조 1항은 퇴거강제 대상자에 해당하는 경우라도 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는, 해당 외국인의 신청에 의하거나 직권으로 재류를 특별히 허가할 수 있다고 규정합니다. 오버스테이 사안의 다수는 같은 항 5호 "그 밖에 법무대신이 특별히 재류를 허가하여야 할 사정이 있다고 인정하는 때"로 판단됩니다.

같은 조 5항은 고려할 사정을 법률상 명시하고 있습니다. 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 재류하고 있는 기간, 그 사이의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성을 고려하는 외에, 국내외 제반 정세 및 일본 내 불법체류자에게 미치는 영향 그 밖의 사정을 고려한다고 되어 있습니다. 진학하고 싶다, 취업 내정을 받았다, 일본에서 익힌 기능을 살리고 싶다는 사정은 이 "재류를 희망하는 이유"로서 주장해 나갈 사항입니다.

절차 면에서는, 신청을 할 수 있는 것은 수용영서에 의하여 수용된 외국인 또는 감리조치 결정을 받은 외국인입니다(50조 2항). 그 이전 단계에서는 법무대신의 직권 발동을 구하는 활동이 됩니다. 또한 퇴거강제령서가 발부된 후에는 신청할 수 없습니다(같은 조 3항). 판단의 시점은 47조 3항의 인정·48조 8항의 판정에 따르거나, 이의 신청에 이유가 없다고 재결된 후입니다(같은 조 4항). 재류특별허가를 하지 않는 처분을 할 때에는 신속히 이유를 붙인 서면으로 알려야 합니다(같은 조 10항).

또한 재류특별허가에 관한 가이드라인(2024년 3월 개정, 같은 해 6월 10일 시행)은 재류특별허가를 "일본에서 퇴거를 강제당해야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 행해지는 조치"로 자리매김하고 있습니다. 희망이 고려된다고 하여 당연히 인정되는 것은 아니며, 사정을 증거와 함께 구체적으로 제시해야 합니다.

형사처분이 가볍게 끝나면 일본에 남을 수 있나요

별개의 문제입니다. 형사처분의 경중과 일본에 계속 재류할 수 있는지는 직접 연결되지 않습니다. 형사사건에서 집행유예를 받은 경우에도, 불기소처분을 받은 경우에도, 입관법 24조 4호 ロ에 따라 퇴거강제 절차는 진행됩니다.

이 부분에서 오해가 생기기 쉽습니다. 입관법 24조 4호 リ는 "ニ부터 チ까지에 열거된 자 외에, 1951년 11월 1일 이후에 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 자. 다만, 형의 전부의 집행유예 선고를 받은 자 및 형의 일부의 집행유예 선고를 받은 자로서 그 형 중 집행이 유예되지 아니한 부분의 기간이 1년 이하인 자를 제외한다."라고 규정합니다. 따라서 불법잔류로 "1년 6월·집행유예 3년"과 같은 전부 집행유예 판결을 받더라도 4호 リ에는 해당하지 않습니다. 그러나 애초에 4호 ロ에 의하여 퇴거강제 사유에 해당하고 있으므로, "집행유예가 붙었으니 괜찮다"는 이해는 잘못된 것입니다.

반대로 실형이 되고 그 형이 1년을 초과하면, 이번에는 50조 1항 단서의 가중요건이 적용됩니다. 이 경우 재류특별허가는 "일본에의 재류를 허가하지 아니하는 것이 인도상의 배려가 결여된다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에 한하여" 이루어지게 됩니다. 불법잔류(24조 4호 ロ)만의 사안은 이 단서의 가중요건 대상이 아니며, 이는 유학생에게 유리한 사정입니다. 그렇기 때문에 형사처분을 가볍게 하는 활동과 재류특별허가를 구하는 활동은 초기 대응 단계부터 하나로 설계해야 합니다.

사무소 안내

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)는 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다. 접견의 초동 대응부터 공판의 결심까지 마쓰무라 다이스케 변호사가 전 과정을 직접 담당하며, 사무직원이나 젊은 변호사가 대신 대응하는 일은 없습니다.

외국인 사건에 정통한 중국어 전속 통역이 사무소에 상주하고 있습니다. 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 사무소가 준비하는 통역은 수사기관이 지정하는 통역과 별도로, 의뢰인 본인을 위하여 움직이는 입장의 통역입니다. 형사절차가 끝난 후의 재류자격 갱신·변경 등은 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응합니다.

해결 사례 두 건을 소개합니다. 하나는 관광 목적으로 일본에 온 분이 일본인 여성과의 사이에 아이를 갖게 되었으나, 재류자격을 잃고 불법체류로 체포·기소된 사안입니다. 혼인과 인지 절차가 완료되지 않아 당국으로부터 일단 수리 거부를 당했으나, 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성사시키고, 입관법 위반 형사재판을 염두에 둔 피고인신문·증인신문을 실시하였습니다. 국적국이 발행하는 공적 서류가 거의 존재하지 않는 어려운 상황에서도 유리한 증거를 수집하고 입관 당국의 과거 허가 사례를 분석하여, 한 번의 절차로 재류특별허가를 받은 사안입니다.

다른 하나는 억울하게 불법취로조장죄로 문의를 받아 강제퇴거의 위기에 처했던 여성의 사안입니다. "퇴거강제 사유에는 고의·과실이 필요하지 않다"는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하고 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다. 초회 상담은 무료이며, 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다.

맺으며

유학생의 오버스테이는 학교를 그만둔 시점, 체류기한이 지난 시점, 그리고 누군가에게 발견된 시점에 따라 각각 의미가 달라집니다. 스스로 움직일 수 있는 시간이 남아 있을 때 상담하시는 것이 상륙거부기간의 길이에도, 재류특별허가의 전망에도 영향을 미칩니다. 이 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사에게 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 여기에서 소개한 과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介) / 변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관 절차를 주된 주력 분야로 함.

각성제단속법 위반(영리 목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 어렵다고 평가되던 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적을 보유.

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