어렵다던 재류특별허가를 받아낸 두 사례에서 보이는 것

체류 기간이 지난 채 일본에서 생활하고 계신 분들은 상담을 이렇게 시작하시는 경우가 많습니다. "제 경우는 이미 방법이 없지 않을까요." 일본인 배우자와의 사이에 아이가 있는데 혼인 신고가 끝나지 않았고, 본국 관공서에서는 서류가 나오지 않으며, 이미 체포되어 기소된 분도 계십니다. 이런 사정이 겹치면 재류특별허가(在留特別許可)라는 말 자체가 멀게 느껴질 수 있습니다. 다만 어렵다고 여겨졌던 사건에서도 재류특별허가가 인정된 예는 있습니다. 이 글에서는 저희 사무소가 다룬 두 사례를 실마리로, 당시 무엇을 했는지, 그리고 그중 다른 사건에도 옮겨 쓸 수 있는 부분은 어디인지를 조문에 따라 정리합니다.

재류특별허가는 어떤 경우에 인정되고, 언제부터 신청할 수 있나요

법률상 예외적인 조치로 설계되어 있고, 신청할 수 있는 시기도 법률로 한정되어 있습니다. 입관법(출입국관리 및 난민인정법) 제50조 제1항은, 퇴거강제(退去強制) 대상자에 해당하는 경우라도 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 법무대신이 해당 외국인의 신청에 의하여 또는 직권으로 재류를 특별히 허가할 수 있다고 정하고 있습니다. 초과체류(불법잔류) 사건의 다수는 같은 항 제5호 "그 밖에 법무대신이 특별히 재류를 허가하여야 할 사정이 있다고 인정할 때"에 해당하는지가 문제 됩니다. 2024년 3월 개정되어 같은 해 6월 10일 시행된 재류특별허가 관련 가이드라인도, 이를 "본국으로 퇴거당하여야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 이루어지는 조치"로 자리매김하고 있습니다.

다만 입관법 제50조 제5항은 고려하여야 할 사정으로, 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 재류한 기간, 그 사이의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성을 들고, 나아가 국내외 정세 및 일본 내 불법체류자에게 미치는 영향과 그 밖의 사정을 고려한다고 규정합니다. 법률이 고려 사정을 열거하고 있는 이상, 그것을 향해 자료를 쌓아 올리는 작업에는 의미가 있습니다.

신청 시기에 관해서는, 같은 조 제2항에 따라 수용영서(収容令書)에 의하여 수용된 외국인 또는 감리조치(監理措置) 결정을 받은 외국인이 신청할 수 있고, 그 이전 단계에서는 신청권의 행사가 아니라 직권 발동을 구하는 활동이 됩니다. 같은 조 제4항에 따라, 입국심사관의 인정(제47조 제3항)이나 특별심리관의 판정(제48조 제8항)에 승복한 경우, 또는 법무대신이 이의신청에 이유가 없다고 재결한 뒤가 아니면 재류특별허가를 할 수 없습니다. 그리고 같은 조 제3항에 따라 퇴거강제영서가 발부된 뒤에는 신청을 할 수 없으며, 이후에는 취소소송과 집행정지 신청이라는 사법 구제의 영역으로 옮겨 갑니다. 불허가 처분을 할 때에는 같은 조 제10항에 따라 신속히 이유를 붙인 서면으로 알리도록 되어 있고, 그 이유는 다음 절차를 짜는 출발점이 됩니다.

사례 D-1에서는 구체적으로 무엇을 했나요

신분관계를 법적으로 확정하는 작업과 형사재판에서의 입증 활동을 동시에 진행했습니다. 이 사건의 의뢰인은 관광 목적으로 일본에 온 뒤 일본인 여성과의 사이에 아이를 얻었으나, 재류자격(在留資格)을 잃고 불법체류 상태에서 체포·기소되었습니다. 혼인과 인지(認知, 친자 인정) 절차가 끝나지 않았고, 당국으로부터 한때 수리되지 않는 취급을 받은 상황이었습니다. 마쓰무라 변호사는 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성립시켰고, 입관법 위반 형사재판에서는 이후의 입관 절차를 염두에 둔 피고인신문과 증인신문을 진행했습니다. 국적국이 발행하는 공적 서류가 거의 존재하지 않는 어려움이 있었지만, 이를 대신할 유리한 증거를 모으고 입관 당국의 과거 허가 사례를 분석한 끝에, 한 번의 절차로 재류특별허가를 받았습니다.

여기에서 끌어낼 수 있는 관점은 세 가지입니다. 첫째, 가족관계는 "사실로서 존재"하는 것만으로는 부족하고 혼인신고·인지신고라는 법적 형태로 옮겨야 한다는 점입니다. 이는 제50조 제5항의 "가족관계"와 곧바로 연결됩니다. 둘째, 형사 법정은 양형만을 위한 자리가 아니라 이후의 입관 절차에서 쓸 진술과 증거를 남기는 자리이기도 하다는 점입니다. 셋째, 서류가 갖추어지지 않는다는 사실은 포기할 이유가 아니라 대체 입증을 설계하는 출발점이라는 점입니다.

사례 D-2에서는 무엇을 배울 수 있나요

퇴거강제 사유에 해당한다는 판단 자체를 다투는 길이 있고, 그와 나란히 재류특별허가를 구하는 활동이 있다는 점입니다. 이 사건의 의뢰인은 억울하게 불법취로조장죄로 문제가 되어 강제퇴거의 위기에 놓여 있었습니다. 입관법 제24조 제3호의4의 불법취로조장은 행위에 해당하면 족하고, 형사처벌을 받았을 것을 요건으로 하지 않습니다. 실무에서는 "퇴거강제 사유의 해당성에 고의·과실은 필요하지 않다"는 사고방식이 오랫동안 유지되어 왔습니다. 저희 사무소는 이에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하고 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

여기서 중요한 것은 소송의 결론과 재류특별허가의 취득이 별개의 사안이라는 점입니다. 재류특별허가는 입관법 제50조에 근거한 별개의 판단이며, 저희는 이 사건에 관하여 소송의 승패를 단정적으로 설명하지 않습니다. 말씀드릴 수 있는 것은, 다투어야 할 점은 다투면서 동시에 제50조 제5항의 고려 사정을 쌓아 가는 두 갈래 활동을 했다는 데까지입니다.

본국에서 서류를 받을 수 없으면 재류특별허가는 포기해야 하나요

반드시 그렇지는 않습니다. 출생이나 혼인의 증명 제도가 일본과 다른 나라, 관공서 기능이 멈춘 지역, 본인이 본국 당국과 접촉하는 것 자체에 위험이 따르는 사정 등 서류가 갖추어지지 않는 이유는 다양합니다. 그런 경우에 하는 일은 대체 증거의 설계입니다. 일본 국내에서 작성된 기록(모자건강수첩, 출산 관련 의료 기록, 동거 사실을 보여 주는 기록, 송금과 생활비 기록, 사진과 연락 이력), 관계자의 진술서, 대사관·영사관에 조회한 경과와 그 결과를 얻지 못한 기록 등을 조합하고, "서류가 존재하지 않는다는 사실" 자체도 하나의 사정으로 설명합니다. 입관법 제50조 제5항은 특정한 서식의 서류를 요구하지 않으며, 사정을 인정할 수 있는 자료이면 된다는 전제에서 구성합니다.

출입국재류관리청의 공표 사례를 분석하는 것에는 어떤 의미가 있나요

자기 사건의 위치를 느낌이 아니라 자료로 가늠할 수 있게 됩니다. 출입국재류관리청은 재류특별허가에 관한 사례를 공표하고 있으며, 허가된 사건과 허가되지 않은 사건이 위반 태양, 재류 기간, 가족관계, 소행, 출두 경위 등의 요소와 함께 기재되어 있습니다. 쓰임새는 두 가지입니다. 자기 사건과 본질적 사정이 공통되는 허가 사례를 찾아 그 공통점을 서면에 명시하는 것, 그리고 불허가 사례와의 차이를 제시하는 것입니다. 합리적인 이유 없이 다른 취급을 받는 것은 일본 헌법 제14조 제1항의 법 앞의 평등이라는 관점에서 문제가 될 수 있습니다. 다만 공표 사례는 기재가 추상화되어 있으므로 완전히 일치하는 사례를 찾기보다는, 본질적 사정의 유사성으로 대조하는 것이 실무적인 사용법입니다.

형사처분의 무게는 재류특별허가에 어떤 영향을 주나요

크게 영향을 줍니다. 입관법 제50조 제1항 단서는 무기 또는 1년을 넘는 구금형(拘禁刑)에 처해진 사람(형의 전부에 대하여 집행유예를 선고받은 사람, 그리고 일부 집행유예로서 실형 부분이 1년 이하인 사람은 제외합니다) 등에 대해서는, "일본에서의 재류를 허가하지 않는 것이 인도상 배려가 부족하다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정할 때에 한한다"는 가중 요건을 두고 있습니다. 뒤집어 말하면 불법잔류(입관법 제24조 제4호 ロ)만 문제 되는 사건은 이 단서의 대상이 아니며, 이는 유리한 사정입니다. 초과체류 자체는 입관법 제70조 제1항 제5호의 죄로서, 법정형은 3년 이하의 구금형 또는 300만 엔 이하의 벌금이거나 그 병과입니다. 또한 입관법 제24조 제4호 リ는 무기 또는 1년을 넘는 구금형에 처해진 사람을 퇴거강제 사유로 하면서 전부 집행유예를 선고받은 사람 등을 제외하지만, 집행유예를 받더라도 제24조 제4호 ロ에 의해 퇴거강제 사유에는 여전히 해당합니다. 그러므로 형사처분을 가볍게 하는 활동과 재류특별허가를 받는 활동은 초기 단계부터 하나로 설계해야 합니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것의 의미

두 사례에 공통된 점은, 사태가 진행된 뒤에도 취할 수 있는 방법은 있지만 움직이기 시작하는 시점이 이를수록 선택지가 넓다는 것입니다. 재류특별허가 관련 가이드라인은 "해당 외국인이 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 것"을 적극 요소로 고려한다고 명시하고 있습니다. 반대로 불법체류의 장기화는 소극 요소로 평가됩니다. 같은 생활 실태라도 스스로 신고했는지 적발되었는지에 따라 평가의 출발점이 달라집니다.

이 차이는 일본을 한 번 떠나는 경우의 상륙거부기간에도 나타납니다. 입관법 제27조의 위반조사가 시작되기 전에 신속히 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 분은 입관법 제24조의3 제1호 イ에 해당하며, 출국명령(出国命令)으로 출국한 경우의 상륙거부기간은 출국한 날부터 1년입니다(같은 법 제5조 제1항 제9호 ホ). 이에 비하여 위반조사가 시작된 뒤에 출국 의사를 표명한 분(같은 호 ロ)이 출국명령으로 출국한 다음 단기체재 활동을 하려는 경우에는 5년이 됩니다(같은 법 제5조 제1항 제9호 ヘ). 나아가 적발로 인해 출국명령의 다른 요건을 갖추지 못하면 퇴거강제가 되어 5년(같은 항 제9호 ハ), 퇴거강제 이력이나 출국명령 이력이 있으면 10년(같은 호 ニ)입니다. 출국명령은 주임심사관이 15일을 넘지 않는 범위에서 출국 기한을 정하여 행합니다(같은 법 제55조의85 제1항). 일본에 남는 것을 목표로 하는 경우에도, 스스로 출두했다는 사실은 제50조 제5항의 평가에서 적극적으로 작용합니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소는 도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층에 있습니다. 마쓰무라 다이스케 변호사(제1도쿄변호사회 소속, 등록번호 59077, 2019년 등록)가 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다.

사례 D-1(어렵다고 여겨진 재류특별허가를 한 번의 절차로 받아낸 사건). 관광 목적으로 온 의뢰인이 일본인 여성과의 사이에 아이를 얻었으나 재류자격을 잃고 불법체류로 체포·기소된 사건입니다. 혼인·인지가 끝나지 않아 당국에서 한때 수리되지 않았던 상황에서, 헌법적 관점에서 교섭하여 혼인과 인지를 성립시키고, 형사재판에서는 이후의 입관 절차를 염두에 둔 피고인신문·증인신문을 실시했으며, 과거 허가 사례 분석과 함께 재류특별허가를 받기에 이르렀습니다.

사례 D-2(불법취로조장으로 강제퇴거의 위기에 놓였던 여성의 사건). 억울하게 불법취로조장죄로 문제가 된 의뢰인에 대하여, "퇴거강제 사유의 해당성에는 고의·과실을 요하지 않는다"는 종래 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하고 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

진행 체제를 말씀드립니다. 상담과 접견의 초기 단계부터 입관 동행, 공판의 변론 종결까지 마쓰무라 변호사가 전 과정을 직접 담당하며, 사무직원이나 젊은 변호사가 대신 대응하는 일은 없습니다. 중국어에 관해서는 외국인 사건에 정통한 전속 통역이 상주하고 있어, 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로 의뢰인 본인을 위해 움직이는 통역을 이용하실 수 있으며, 그 밖의 언어는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 형사절차가 끝난 뒤의 재류자격 갱신·변경 등은 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응합니다. 첫 상담은 무료이며, 비용은 사안의 내용에 따라 견적을 드립니다.

맺으며

재류특별허가는 예외적인 조치이지만, 입관법 제50조 제5항이 고려 사정을 열거하고 있는 이상 그것을 향해 자료를 쌓는 작업에는 의미가 있습니다. 서류가 갖추어지지 않는 것, 이미 형사절차가 시작된 것은 그 자체로 끝을 뜻하지 않습니다. 중요한 것은 퇴거강제영서가 발부되기 전 단계에서 형사절차와 입관 절차를 하나로 설계해 두는 일입니다. 이 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안은 변호사와 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 여기에 소개한 과거의 해결 사례는 모두 개별 사정에 근거한 것이며, 같은 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介) / 변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관 절차를 주된 주력 분야로 합니다.

각성제단속법 위반(영리 목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 어렵다고 여겨진 재류특별허가의 취득 등의 해결 실적이 있습니다.

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후나도 국제법률사무소

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