難関とされた在留特別許可を獲得した事例から見えること

在留期限を過ぎたまま日本で暮らしている方から、「自分の場合はもう無理ではないか」というご相談をいただくことがあります。日本人のお子さんがいるのに婚姻の手続が終わっていない、本国の役所から書類が取れない、すでに逮捕・起訴されてしまった。そうした事情が重なると、在留特別許可という言葉が遠いもののように感じられるかもしれません。ただ、難しいとされた事案で在留特別許可が認められた例はあります。この記事では、当事務所が扱った二つの事例を手がかりに、そこで何が行われ、どの部分が他の事案でも再現できるのかを整理します。

在留特別許可はどのような場合に認められ、いつ申請できるのですか

法律上は例外的な措置として設計されており、申請できる時期も法律で限定されています。入管法50条1項は、退去強制対象者に該当する場合でも、各号のいずれかに該当するときは、申請により又は職権で在留を特別に許可することができると定めます。オーバーステイの多くは同項5号の「その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」に当たるかが問われ、令和6年3月改定・同年6月10日施行のガイドラインは、これを「例外的・恩恵的に行われる措置」と位置づけています。もっとも同条5項は、在留を希望する理由、家族関係、素行、入国の経緯、在留期間、その間の法的地位、退去強制の理由となった事実、人道上の配慮の必要性を考慮事情として挙げ、さらに内外の諸情勢及び本邦における不法滞在者に与える影響その他の事情を考慮するとしています。法律が考慮事情を列挙している以上、そこへ材料を積み上げる作業には意味があります。

申請ができるのは、同条2項により、収容令書により収容された外国人、又は監理措置決定を受けた外国人です。それ以前は、申請権としてではなく職権の発動を求める活動になります。判断の時点は同条4項が定め、入国審査官の認定（47条3項）や特別審理官の判定（48条8項）に服した場合、又は法務大臣が異議の申出に理由がないと裁決した後でなければ許可はできません。そして同条3項により、退去強制令書が発付された後は申請ができず、以後は取消訴訟や執行停止の申立てという司法救済の領域に移ります。不許可の処分をするときは同条10項により速やかに理由を付した書面で知らせることとされ、付された理由は次の手続を組み立てる出発点になります。

事例D-1では、具体的に何が行われたのですか

身分関係を法的に確定させる作業と、刑事裁判での立証活動を、同時に進めました。この事案の相談者は、観光目的で来日した後に日本人女性との間にお子さんを授かりましたが、在留資格を失い、不法滞在で逮捕・起訴されました。婚姻と認知の手続が終わっておらず、当局から一旦は受理されない扱いを受けた状況です。松村弁護士は憲法的な観点から当局と交渉して婚姻・認知を成立させ、刑事裁判では後の入管手続を意識した被告人質問と証人尋問を行いました。国籍国発行の公的書類がほとんど存在しない困難がありましたが、代替となる有利な証拠を集め、過去の許可事例を分析したうえで、1回の手続で在留特別許可を獲得しています。

取り出せる考え方は三つです。家族関係は「事実としてある」だけでは足りず、婚姻届・認知届という法的な形に落とし込む必要があること（50条5項の「家族関係」に直結します）。刑事裁判の法廷は、量刑のためだけの場ではなく、後の入管手続で使う供述と証拠を残す場でもあること。そして、書類が揃わないことは代替立証を設計する出発点だということです。

事例D-2からは、何を学べますか

退去強制事由に該当するという判断そのものを争う道があり、それと並行して在留特別許可を求める活動があることです。この事案の依頼者は、冤罪により不法就労助長罪に問われ、強制退去の危機に瀕していました。入管法24条3号の4の不法就労助長は、行為に該当すれば足り、刑事処罰を受けていることを要件としません。実務では「退去強制事由の該当性に故意・過失は不要」という考え方が長く採られてきました。当事務所は、これに対して責任主義の射程を問う訴訟を提起し、上訴審まで争いました。その後、入管から在留特別許可が認められています。

大切なのは、訴訟の結論と在留特別許可の獲得は別の事柄だということです。在留特別許可は入管法50条に基づく別個の判断であり、当事務所は本件について訴訟の勝敗を断定的にご説明することはしていません。お伝えできるのは、争うべき点を争いながら、同時に50条5項の考慮事情を積み上げる二本立ての活動を行った、というところまでです。

本国から書類が取れない場合、在留特別許可は諦めるしかないのですか

そうとは限りません。証明制度が異なる国、役所の機能が失われている地域、本人が本国当局と接触することにリスクがある事情など、理由はさまざまです。その場合に行うのは代替証拠の設計です。日本国内で作られた記録（母子健康手帳、出産に関する医療記録、同居の記録、送金や家計の記録、写真や通信の履歴）、関係者の陳述書、大使館・領事館への照会とその不奏功の記録などを組み合わせ、「書類がないこと自体」も一つの事実として説明します。入管法50条5項は特定の書式を求めてはおらず、事情を認定できる材料であればよいという前提で組み立てます。

入管庁の公表事例を分析することに、どんな意味がありますか

自分の事案の位置を、感覚ではなく材料で測れるようになります。出入国在留管理庁は在留特別許可に関する事例を公表しており、許可事案と不許可事案が、違反態様、在留期間、家族関係、素行、出頭の経緯といった要素とともに記載されています。使い道は二つで、本質的な事情が共通する許可事例を特定して書面で明示すること、そして不許可事例との違いを示すことです。合理的な理由なく異なる取扱いを受けることは、憲法14条1項の法の下の平等の観点から問題となり得ます。ただし記載は抽象化されているため、完全一致を探すのではなく、本質的な事情の類似性で対照するのが実務的な使い方です。

刑事処分の重さは、在留特別許可にどう影響しますか

大きく影響します。入管法50条1項ただし書は、無期若しくは1年を超える拘禁刑に処せられた者（刑の全部の執行猶予の言渡しを受けた者、及び一部猶予で実刑部分が1年以下の者を除きます）などについて、「本邦への在留を許可しないことが人道上の配慮に欠けると認められる特別の事情があると認めるときに限る」という加重要件を課しています。逆に言えば、不法残留（入管法24条4号ロ）のみの事案はただし書の対象ではなく、これは有利な事情です。オーバーステイ自体は入管法70条1項5号の罪で、法定刑は3年以下の拘禁刑若しくは300万円以下の罰金、又はその併科です。なお入管法24条4号リは1年を超える拘禁刑に処せられた者を退去強制事由としつつ全部執行猶予の者等を除きますが、執行猶予がついても24条4号ロにより退去強制事由には該当したままです。刑事処分を軽くする活動と在留特別許可を得る活動は、初動から一体で設計する必要があります。

摘発される前に、自ら動くことの意味

二つの事例に共通するのは、事態が進んでからでも打つ手はある一方、動き出しが早いほど選択肢が広いということです。在留特別許可に係るガイドラインは、「当該外国人が、不法滞在を申告するため、自ら地方出入国在留管理官署に出頭したこと」を積極要素として考慮すると明記しています。他方、不法滞在の長期化は消極要素とされます。同じ生活実態でも、申告したのか摘発されたのかで、評価の出発点が変わります。

この差は、日本を一度離れる場合の上陸拒否期間にも表れます。入管法27条の違反調査の開始前に、速やかに出国する意思をもって自ら出入国在留管理官署に出頭した方は同法24条の3第1号イに当たり、出国命令で出国した場合の上陸拒否期間は出国した日から1年です（同法5条1項9号ホ）。違反調査の開始後に出国意思を表明した方（同条第1号ロ）が出国命令で出国し、その後に短期滞在の活動を行おうとする場合は5年です（同法5条1項9号ヘ）。摘発により出国命令の他の要件を欠けば退去強制となり5年（同項9号ハ）、退去強制歴や出国命令歴があれば10年（同号ニ）です。出国命令は主任審査官が15日を超えない範囲内で出国期限を定めて行います（同法55条の85第1項）。日本に残ることを目指す場合も、自ら出頭した事実は50条5項の評価で積極的に働きます。

当事務所のご案内

舟渡国際法律事務所は、東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階にあります。松村大介弁護士（第一東京弁護士会所属、登録番号59077、2019年登録）が、中国籍の依頼者を中心とする外国人の刑事弁護と入管手続を主たる注力分野としています。

事例D-1（難関とされた在留特別許可を1回の手続で獲得した事案）。観光目的で来日した相談者が日本人女性との間にお子さんを授かったものの、在留資格を失い不法滞在で逮捕・起訴された事案です。婚姻・認知が未了で当局から一旦不受理とされたところ、憲法的な観点から交渉して婚姻・認知を成立させ、刑事裁判では後の入管手続を意識した被告人質問と証人尋問を実施し、過去の許可事例の分析と併せて在留特別許可の獲得に至りました。

事例D-2（不法就労助長を問われ強制退去の危機にあった女性の事案）。冤罪により不法就労助長罪に問われた依頼者について、「退去強制事由の該当性には故意・過失を要しない」とする従来の実務に対し、責任主義の射程を問う訴訟を提起して上訴審まで争いました。その後、入管から在留特別許可が認められています。

ご相談から接見の初動、入管への同行、公判の結審まで、松村弁護士が全工程を直接担当し、事務員や若手弁護士が代わりに対応することはありません。外国人事件に精通した中国語専属通訳が常駐しており、捜査機関が指定する通訳とは別に、依頼者本人のために動く立場の通訳をご利用いただけます。刑事手続が終わった後の在留資格の更新・変更等は、提携の行政書士とワンストップで対応します。初回のご相談は無料で、費用は事案の内容に応じてお見積りします。

おわりに

在留特別許可は例外的な措置ですが、入管法50条5項が考慮事情を列挙している以上、そこへ材料を積み上げる作業には意味があります。書類が揃わないこと、すでに刑事手続が始まっていることは、それ自体では終わりを意味しません。大切なのは、退去強制令書が発付される前の段階で、刑事手続と入管手続を一体として設計しておくことです。本記事は一般的な解説であり、個別の事案については弁護士に直接ご相談ください。また、ここで紹介した過去の解決事例は、いずれも個別の事情に基づくものであり、同様の結果を保証するものではありません。

執筆者

松村 大介（まつむら だいすけ）／弁護士

第一東京弁護士会所属（登録番号：59077／2019年登録）

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）

中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護・入管手続を主たる注力分野とする。

覚醒剤取締法違反（営利目的所持）での無罪判決獲得、特殊詐欺事案での不起訴処分獲得、難関とされた在留特別許可の獲得等の解決実績を有する。

お問い合わせ

舟渡国際法律事務所

ウェブサイト：https://matsumura-lawoffice.jp/

微信ID：matsumura1119

この記事の他の言語版

简体中文 / 繁體中文 / English / Tiếng Việt / 한국어