从两个高难度在留特别许可获批案例中，能看到什么

不少在留期限已过、仍留在日本生活的当事人会说：我这种情况大概没希望了吧。和日本籍伴侣有了孩子，但结婚手续还没办完；本国的机关开不出证明文件；甚至已经被逮捕、被起诉。当这些情况叠加在一起时，「在留特别许可」这个词听上去会很遥远。但在被认为相当困难的案件中，也确实有获得在留特别许可的先例。本文以本所办理过的两个案例为线索，按照法律条文，梳理当时具体做了什么，以及其中哪些做法在其他案件中同样可以借鉴。

在留特别许可在什么情况下可能获准，从什么时候起可以申请？

它在法律上被设计为例外性的措施，并不是满足条件就当然享有的权利；能够提出申请的时期也由法律限定。入管法第50条第1项规定，即使属于退去强制对象者，只要符合各号之一，法务大臣可以依当事人的申请或者依职权特别许可其在留。逾期滞留（超期居留）的案件大多要看是否符合同项第5号「其他法务大臣认为存在应当特别许可在留的情形」。令和6年3月修订、同年6月10日施行的《在留特别许可相关指针》也明确将其定位为「对本应被强制离境的外国人例外地、恩惠性地采取的措施」。不过，入管法第50条第5项列举了应当考虑的情形：希望在留的理由、家族关系、素行、进入日本的经过、在日本的在留期间、其间的法律地位、成为退去强制理由的事实、人道上的考量必要性，此外还要考虑国内外形势以及对日本国内非法滞留者产生的影响等其他情形。既然法律把考虑因素列了出来，围绕这些因素一项一项准备材料，就是有意义的工作。

关于申请的时点：依据入管法第50条第2项，可以提出申请的是依收容令书被收容的外国人，或者受到监理措置决定的外国人；在此之前，并不是行使申请权，而是请求当局发动职权的活动。同条第4项规定，只有在服从入国审查官的认定（第47条第3项）或者特别审理官的判定（第48条第8项），或者法务大臣裁决认为异议申出无理由之后，才可以作出在留特别许可。并且依据同条第3项，在退去强制令书发出之后即不能再提出申请，救济随之转入撤销诉讼、执行停止申请这一司法领域。作出不许可处分时，依据同条第10项应当迅速以附具理由的书面告知；所附的理由，正是搭建下一步程序的起点。

案例D-1当时具体做了什么？

把身份关系在法律上确定下来的工作，与刑事审判中的举证活动，同时推进。该案当事人以观光目的来到日本后，与一位日本籍女性有了孩子，但已失去在留资格，以非法滞留被逮捕、起诉。当时结婚与认领（日语称「認知」）的手续都尚未完成，且一度被当局作不予受理处理。松村律师从宪法的视角与当局交涉，促成了结婚与认领的成立；并在入管法违反的刑事审判中，进行了着眼于其后入管程序的被告人询问与证人询问。虽然面临国籍国几乎不签发任何公文书的困难，仍收集到可替代的有利证据，并分析了入管当局过去的许可案例，最终在一次程序中获得了在留特别许可。

从中可以抽取出三点做法。第一，家族关系仅仅「事实上存在」并不够，需要落实为结婚登记、认领登记这样的法律形式（这直接对应第50条第5项的「家族关系」）。第二，刑事法庭不只是为量刑而存在的场所，也是为其后的入管程序留下陈述与证据的场所。第三，文件凑不齐并不是放弃的理由，而是设计替代举证的起点。

从案例D-2能学到什么？

可以学到：既存在对「构成退去强制事由」这一判断本身提出争议的路径，也存在与之并行地争取在留特别许可的活动。该案当事人因冤罪被追究不法就劳助长罪，面临被强制离境的危险。入管法第24条第3号之4的不法就劳助长，只要行为符合即可认定，并不以受到刑事处罚为要件。实务上长期采取「退去强制事由的该当性不需要故意或过失」的做法。本所针对这一做法提起诉讼，追问责任主义的适用范围，一直争到上诉审。其后，入管认可了在留特别许可。

需要特别说明的是，诉讼的结论与在留特别许可的取得是两件不同的事。在留特别许可是依据入管法第50条作出的另一项判断。对于本案，本所不会断定性地说明诉讼的胜负。能够说明的只是：一方面对应当争的地方提出争议，另一方面同时按第50条第5项的考虑因素积累材料，采取了这样双轨并行的做法。

本国开不出文件，是不是只能放弃在留特别许可？

并非如此。出生、婚姻的证明制度与日本不同的国家，行政机关职能瘫痪的地区，或者当事人与本国当局接触本身存在风险的情形，文件凑不齐的原因多种多样。这种时候要做的是设计替代证据：把在日本国内形成的记录（母子健康手册、与分娩有关的医疗记录、共同居住的记录、汇款与家庭收支记录、照片与通信记录）、相关人员的陈述书、向大使馆或领事馆查询的经过及其未果的记录等组合起来，并把「文件本身不存在」这一点也作为一项事实加以说明。入管法第50条第5项并未要求特定格式的文件，只要是能够认定相关情形的材料即可，应当以此为前提来搭建。

分析入管厅公开的案例，有什么意义？

可以用材料而不是凭感觉，判断自己的案件处在什么位置。出入国在留管理厅公开了与在留特别许可有关的案例，其中获准的案件与未获准的案件，都会连同违反的样态、在留期间、家族关系、素行、出头的经过等要素一并记载。用法有两个：一是找出与自己案件在本质情形上相同的许可案例，并在书面中明确指出其共通点；二是指出与不许可案例之间的差别。在没有合理理由的情况下受到不同对待，从日本宪法第14条第1项法律面前人人平等的角度看可能构成问题。不过公开案例的记载已作抽象化处理，与其寻找完全一致的案例，不如以本质情形的类似性进行对照，这才是实务上的用法。

刑事处分的轻重，对在留特别许可有什么影响？

影响很大。入管法第50条第1项但书规定，对于被判处无期或者超过1年的拘禁刑的人（获得全部缓刑宣告者，以及部分缓刑中未缓刑部分在1年以下者除外）等，只有在「认定不许可其在日本在留会有欠人道上的考量、存在特别情形时」才可以许可，设置了加重的要件。反过来说，仅仅是非法滞留（入管法第24条第4号ロ）的案件，并不属于该但书的适用对象，这是一项有利情形。逾期滞留本身构成入管法第70条第1项第5号之罪，法定刑为3年以下的拘禁刑或者300万日元以下的罚金，或者两者并科。另外，入管法第24条第4号リ将被判处无期或者超过1年拘禁刑的人列为退去强制事由，但把获得全部缓刑宣告者等排除在外；即便拿到缓刑，依据第24条第4号ロ，仍然属于退去强制事由。因此，减轻刑事处分的活动与争取在留特别许可的活动，必须从最初阶段就作为一体来设计。

在被查处之前主动行动的意义

两个案例的共同之处在于：即使事态已经推进，仍然有可以采取的手段；但越早行动，可选择的余地越大。《在留特别许可相关指针》明确写明，「该外国人为申告非法滞留而自行前往地方出入国在留管理官署出头」，将作为积极要素予以考虑。另一方面，非法滞留的长期化会被评价为消极要素。即使生活实态完全相同，是自行申告还是被查处，评价的起点就不一样。

这一差别也体现在离开日本时的上陆拒否期间（禁止入境期间）上。在入管法第27条的违反调查开始之前，抱着尽快出国的意思自行前往出入国在留管理官署出头的人，符合入管法第24条之3第1号イ，通过出国命令出国的，上陆拒否期间为出国之日起1年（同法第5条第1项第9号ホ）。相对地，在违反调查开始之后才表明出国意思的人（同条第1号ロ），以出国命令出国后又打算以短期滞在的活动来日本的，则为5年（同法第5条第1项第9号ヘ）。如果因被查处而不满足出国命令的其他要件，就会转为退去强制，为5年（同项第9号ハ）；若已有退去强制或者出国命令的历史，则为10年（同号ニ）。出国命令由主任审查官在不超过15日的范围内确定出国期限（同法第55条之85第1项）。即使目标是留在日本，自行出头这一事实同样会在第50条第5项的评价中发挥积极作用。

本所介绍

舟渡国际法律事务所位于东京都丰岛区高田三丁目4番10号 布施大厦本馆3楼。松村大介律师（第一东京律师会所属，登录番号59077，2019年登录）以中国籍当事人为中心的外国人刑事辩护与入管手续为主要专注领域。

案例D-1（在一次程序中取得被认为高难度的在留特别许可）。当事人以观光目的来日后，与日本籍女性有了孩子，却失去在留资格，因非法滞留被逮捕、起诉。当时结婚与认领手续尚未完成并一度被不予受理，本所从宪法视角与当局交涉促成结婚与认领，并在刑事审判中进行了着眼于其后入管程序的被告人询问与证人询问，结合对过去许可案例的分析，最终取得在留特别许可。

案例D-2（因不法就劳助长而面临强制离境危险的女性案件）。当事人因冤罪被追究不法就劳助长罪，本所针对「退去强制事由的该当性不需要故意或过失」这一以往实务，提起追问责任主义适用范围的诉讼并争至上诉审。其后，入管认可了在留特别许可。

关于办案体制：从法律咨询、会见的最初阶段，到陪同前往入管，再到公审辩论终结，全部流程由松村律师亲自负责，不会交由事务人员或者年轻律师代办。本所常驻精通外国人案件的中文专属翻译，除侦查机关指定的翻译之外，当事人还可以使用站在自己一方立场的翻译。刑事程序结束之后的在留资格更新、变更等事项，由合作的行政书士一站式处理。首次咨询免费，费用根据案件具体内容另行报价。

结语

在留特别许可是例外性的措施，但既然入管法第50条第5项列举了考虑因素，围绕这些因素积累材料就是有意义的。文件凑不齐、刑事程序已经开始，这些本身都不意味着结束。重要的是在退去强制令书发出之前的阶段，把刑事程序与入管程序作为一个整体来设计。本文属于一般性说明，具体个案请直接向律师咨询。此外，文中介绍的过往解决案例均基于各自的具体情形，并不保证会有同样的结果。

作者

松村 大介（Matsumura Daisuke）／律师

第一东京律师会所属（登录番号：59077／2019年登录）

舟渡国际法律事务所（东京都丰岛区高田三丁目4番10号 布施大厦本馆3楼）

以中国籍当事人为中心的外国人刑事辩护与入管手续为主要专注领域。

曾取得违反《觉醒剂取缔法》（以营利为目的持有）案件的无罪判决、特殊诈骗案件的不起诉处分，以及被认为高难度的在留特别许可等办案成果。

联系方式

舟渡国际法律事务所

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