從兩件高難度在留特別許可獲准的案例，能看出什麼

不少在留期限已過、仍留在日本生活的當事人會說：我這種情況大概沒有希望了吧。與日本籍伴侶有了孩子，結婚手續卻還沒辦完；本國的機關開不出證明文件；甚至已經遭到逮捕、起訴。當這些情況疊在一起時，「在留特別許可」這個詞聽起來會很遙遠。不過，在被認為相當困難的案件中，確實也有取得在留特別許可的先例。本文以本所承辦過的兩件案例為線索，依照法律條文，整理當時究竟做了什麼，以及其中哪些做法在其他案件中同樣可以援用。

在留特別許可在什麼情形下可能獲准，從什麼時候起可以申請？

它在法律上被設計為例外性的措施，並非符合條件即當然享有的權利；得提出申請的時點也由法律限定。入管法第50條第1項規定，即使屬於退去強制對象者，只要符合各款之一，法務大臣得依當事人的申請或者依職權特別許可其在留。逾期居留（非法殘留）的案件多半要看是否符合同項第5款「其他法務大臣認為有應特別許可在留之情事」。令和6年3月修訂、同年6月10日施行的《在留特別許可相關指針》，也明確將其定位為「對本應被強制離境的外國人，例外地、恩惠性地採取的措施」。不過，入管法第50條第5項列舉了應予考量的事項：希望在留的理由、家族關係、素行、進入日本的經過、在日本的在留期間、其間的法律地位、成為退去強制理由的事實、人道上考量的必要性，此外還須考量國內外情勢以及對日本國內非法滯留者所生的影響等其他情事。既然法律把考量事項一一列出，圍繞這些事項逐項準備材料，就是有意義的工作。

關於申請的時點：依入管法第50條第2項，得提出申請者，是依收容令書遭收容的外國人，或者受監理措置決定的外國人；在此之前，並不是行使申請權，而是請求當局發動職權的活動。同條第4項規定，必須在服從入國審查官的認定（第47條第3項）或者特別審理官的判定（第48條第8項），或者法務大臣裁決認為異議申出無理由之後，方得為在留特別許可。並且依同條第3項，在退去強制令書發布之後即不得再提出申請，救濟隨之轉入撤銷訴訟、執行停止聲請這一司法領域。作成不許可處分時，依同條第10項應迅速以附具理由的書面告知；所附的理由，正是建構下一步程序的起點。

案例D-1當時具體做了哪些事？

將身分關係在法律上確定下來的作業，與刑事審判中的舉證活動，同時推進。該案當事人以觀光目的來到日本後，與一位日本籍女性有了孩子，卻已失去在留資格，因非法滯留遭到逮捕、起訴。當時結婚與認領（日語稱「認知」）的手續都尚未完成，並曾一度被當局作不予受理的處理。松村律師從憲法的觀點與當局交涉，促成結婚與認領成立；並在入管法違反的刑事審判中，進行了著眼於其後入管程序的被告人詢問與證人詰問。雖然面臨國籍國幾乎不核發任何公文書的困難，仍蒐集到可以替代的有利證據，並分析入管當局過去的許可案例，最終在一次程序中取得在留特別許可。

從中可以抽取出三點做法。其一，家族關係僅僅「事實上存在」並不足夠，必須落實為結婚登記、認領登記這樣的法律形式（這直接對應第50條第5項的「家族關係」）。其二，刑事法庭不只是為量刑而存在的場所，也是為其後的入管程序留下陳述與證據的場所。其三，文件湊不齊並非放棄的理由，而是設計替代舉證的起點。

從案例D-2能學到什麼？

可以學到：既有對「構成退去強制事由」這項判斷本身提出爭執的途徑，也有與之並行、爭取在留特別許可的活動。該案當事人因冤罪被追究不法就勞助長罪，面臨遭強制離境的危險。入管法第24條第3款之4的不法就勞助長，只要行為該當即可認定，並不以受刑事處罰為要件。實務上長期採取「退去強制事由的該當性不需要故意或過失」的見解。本所針對此一見解提起訴訟，追問責任主義的射程，一路爭到上訴審。其後，入管認可了在留特別許可。

必須特別說明的是，訴訟的結論與在留特別許可的取得是兩件不同的事。在留特別許可是依入管法第50條所作的另一項判斷。就本案，本所不會斷定性地說明訴訟的勝敗。能夠說明的只是：一方面就應當爭執之處提出爭執，另一方面同時依第50條第5項的考量事項累積材料，採取了這樣雙軌並行的作法。

本國開不出文件，是不是只能放棄在留特別許可？

並非如此。出生、婚姻的證明制度與日本不同的國家，行政機關機能停擺的地區，或者當事人與本國當局接觸本身即存在風險的情形，文件湊不齊的原因各式各樣。此時要做的是設計替代證據：把在日本國內形成的紀錄（母子健康手冊、與分娩有關的醫療紀錄、共同居住的紀錄、匯款與家計紀錄、照片與通訊紀錄）、相關人員的陳述書、向大使館或領事館查詢的經過及其未果的紀錄等組合起來，並把「文件本身不存在」這一點也當作一項事實加以說明。入管法第50條第5項並未要求特定格式的文件，只要是足以認定相關情事的材料即可，應以此為前提來建構。

分析入管廳公開的案例，有什麼意義？

可以用材料而不是憑感覺，判斷自己的案件處在什麼位置。出入國在留管理廳公開了與在留特別許可有關的案例，其中獲准的案件與未獲准的案件，都會連同違反的態樣、在留期間、家族關係、素行、出頭的經過等要素一併記載。用法有兩種：一是找出與自己案件在本質情事上相同的許可案例，並在書面中明確指出其共通點；二是指出與不許可案例之間的差異。在沒有合理理由的情況下受到不同對待，從日本憲法第14條第1項法律之前人人平等的觀點來看，可能構成問題。不過公開案例的記載已經抽象化，與其尋找完全一致的案例，不如以本質情事的類似性進行對照，這才是實務上的用法。

刑事處分的輕重，對在留特別許可有什麼影響？

影響很大。入管法第50條第1項但書規定，對於被處無期或者逾1年拘禁刑之人（受全部緩刑宣告者，以及一部緩刑中未受緩刑部分為1年以下者除外）等，僅限於「認為不許可其在日本在留有欠人道上之考量、存在特別情事時」方得許可，設下了加重的要件。反過來說，僅僅是非法殘留（入管法第24條第4款ロ）的案件，並不屬於該但書的適用對象，這是一項有利情事。逾期居留本身構成入管法第70條第1項第5款之罪，法定刑為3年以下拘禁刑或者300萬日圓以下罰金，或者兩者併科。另外，入管法第24條第4款リ將被處無期或者逾1年拘禁刑之人列為退去強制事由，但把受全部緩刑宣告者等排除在外；即使取得緩刑，依第24條第4款ロ，仍然該當退去強制事由。因此，減輕刑事處分的活動與爭取在留特別許可的活動，必須從最初階段就當作一體來設計。

在遭到查緝之前主動行動的意義

兩件案例的共同之處在於：即使事態已經推進，仍然有可以採取的手段；但越早行動，可選擇的餘地越大。《在留特別許可相關指針》明確記載，「該外國人為申告非法滯留而自行前往地方出入國在留管理官署出頭」，將作為積極要素予以考量。另一方面，非法滯留的長期化則被評價為消極要素。即使生活實態完全相同，是自行申告還是遭到查緝，評價的起點就不一樣。

這項差別也反映在離開日本時的上陸拒否期間（禁止入境期間）上。在入管法第27條的違反調查開始之前，抱著儘速出國的意思自行前往出入國在留管理官署出頭者，該當入管法第24條之3第1款イ，經出國命令出國的，上陸拒否期間為出國之日起1年（同法第5條第1項第9款ホ）。相對地，在違反調查開始之後才表明出國意思者（同款ロ），經出國命令出國後又打算以短期滯在的活動來日本的，則為5年（同法第5條第1項第9款ヘ）。若因遭到查緝而不具備出國命令的其他要件，即轉為退去強制，為5年（同項第9款ハ）；若已有退去強制或者出國命令的紀錄，則為10年（同款ニ）。出國命令由主任審查官在不逾15日的範圍內訂定出國期限（同法第55條之85第1項）。即使目標是留在日本，自行出頭這項事實同樣會在第50條第5項的評價中發揮積極作用。

本所介紹

舟渡國際法律事務所位於東京都豐島區高田三丁目4番10號 布施大樓本館3樓。松村大介律師（第一東京律師會所屬，登錄番號59077，2019年登錄），以中國籍當事人為中心的外國人刑事辯護與入管手續為主要專注領域。

案例D-1（在一次程序中取得被認為高難度的在留特別許可）。當事人以觀光目的來日後，與日本籍女性有了孩子，卻失去在留資格，因非法滯留遭逮捕、起訴。當時結婚與認領手續尚未完成並一度被不予受理，本所從憲法觀點與當局交涉促成結婚與認領，並在刑事審判中進行了著眼於其後入管程序的被告人詢問與證人詰問，結合對過去許可案例的分析，最終取得在留特別許可。

案例D-2（因不法就勞助長而面臨強制離境危險的女性案件）。當事人因冤罪被追究不法就勞助長罪，本所針對「退去強制事由的該當性不需要故意或過失」這一以往實務，提起追問責任主義射程的訴訟並爭至上訴審。其後，入管認可了在留特別許可。

關於承辦體制：從法律諮詢、接見的最初階段，到陪同前往入管，再到審判辯論終結，全部流程由松村律師親自負責，不會交由事務人員或者年輕律師代辦。本所常駐精通外國人案件的中文專屬口譯，除偵查機關指定的口譯之外，當事人還可以使用站在自己這一方立場的口譯。刑事程序結束之後的在留資格更新、變更等事項，由合作的行政書士一站式處理。首次諮詢免費，費用視案件具體內容另行報價。

結語

在留特別許可是例外性的措施，但既然入管法第50條第5項列舉了考量事項，圍繞這些事項累積材料就是有意義的。文件湊不齊、刑事程序已經開始，這些本身都不代表結束。重要的是在退去強制令書發布之前的階段，把刑事程序與入管程序當作一個整體來設計。本文屬於一般性說明，個別案件請直接向律師諮詢。此外，文中介紹的過往解決案例均基於各自的具體情事，並不保證會有相同的結果。

作者

松村 大介（Matsumura Daisuke）／律師

第一東京律師會所屬（登錄番號：59077／2019年登錄）

舟渡國際法律事務所（東京都豐島區高田三丁目4番10號 布施大樓本館3樓）

以中國籍當事人為中心的外國人刑事辯護與入管手續為主要專注領域。

曾取得違反《覺醒劑取締法》（以營利為目的持有）案件的無罪判決、特殊詐欺案件的不起訴處分，以及被認為高難度的在留特別許可等辦案成果。

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