일본 오버스테이, 왜 불기소를 목표로 해야 하나｜형사처분과 재류특별허가의 연동

체류기한이 지난 상태로 일본에 계속 머무르고 계신 분들은, 어느 날 갑자기 경찰의 연락을 받거나, 스스로 입국관리 관서에 출두 신고를 한 뒤에 형사 절차와 입관 절차가 동시에 진행되는 상황을 맞이하게 됩니다. 상담 자리에서 가장 자주 듣는 질문이 형사 쪽이 끝나면 입관 쪽도 자연히 끝나는 것이냐는 물음입니다. 그렇지 않습니다. 이 둘은 각각 별개의 절차로 나란히 진행되며, 서로 강하게 영향을 주고받습니다. 한쪽만 보고 움직이면, 그쪽에서 얻은 결과가 다른 쪽에서는 오히려 불리하게 작용하기도 합니다. 이 글에서는 형사 처분의 경중이 재류특별허가(在留特別許可)의 판단 틀에 어떻게 직결되는지, 그리고 왜 처음 단계부터 두 절차를 하나로 설계해야 하는지를 조문에 따라 정리합니다.

형사에서 불기소처분을 받으면 일본에 계속 있을 수 있나요

아닙니다. 불기소처분(不起訴處分)은 형사책임을 묻지 않겠다는 검사의 판단일 뿐, 이미 잃어버린 재류자격(在留資格)을 되살려 주지는 않습니다. 재류기간을 넘겨 일본에 남아 있다는 사실 자체가 입관법(출입국관리 및 난민인정법) 제24조 제4호 ロ의 퇴거강제사유(退去強制事由)에 해당하기 때문입니다. 형사 쪽 결과가 어떻게 되든 이 사실은 사라지지 않습니다.

따라서 입관 절차는 별도로 진행됩니다. 위반조사(제27조 이하), 수용영서에 의한 수용(제39조) 또는 감리조치 결정(제44조의2 제7항), 입국심사관의 위반심사(제45조 이하)와 인정(제47조 제3항)이 이어지고, 이에 불복하면 구두심리 청구(제48조)와 특별심리관의 판정(제48조 제8항), 다시 불복하면 법무대신에 대한 이의신출(제49조)로 이어집니다. 그 뒤에야 재류특별허가(제50조)를 할 것인지, 퇴거강제영서를 발부(제51조)할 것인지가 정해집니다. 형사의 결론이 입관의 결론을 정하지 않으며, 정하지 않기 때문에 형사 단계에서 무엇을 해 두었는지가 이후 입관 국면에서 그대로 드러납니다.

그렇다면 왜 불기소를 목표로 삼아야 하나요

형사 처분의 경중이 재류특별허가의 판단 틀 자체를 바꾸어 버리기 때문입니다. 이유는 네 가지입니다.

• 입관법 제50조 제1항 단서의 가중요건을 피하기 위해서입니다. 무기 또는 1년을 넘는 구금형(拘禁刑)에 처해진 경우, 재류특별허가는 일본에서의 재류를 허가하지 않는 것이 인도상의 배려가 결여되었다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에 한하여 가능해집니다. 문턱이 한 단계 올라갑니다.
• 제50조 제5항이 소행(素行)을 고려사정으로 명시하고 있기 때문입니다. 같은 항은 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 재류기간과 그 사이의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성에 더하여, 국내외의 여러 정세와 일본 내 불법체류자에게 미치는 영향까지 고려하도록 정하고 있습니다.
• 신병 구속이 길어질수록 자료를 갖출 시간과 수단이 사라지기 때문입니다. 신체의 자유가 제한되는 절차가 이어지는 동안에는 본국에서 공적 서류를 받아 오는 일이나 가족관계를 증명하는 일을 본인이 직접 진행할 수 없습니다.
• 출국명령의 요건 안에 형사 처분이 들어가 있기 때문입니다. 입관법 제24조의3은 주거침입, 통화와 문서와 유가증권과 지급용 카드 전자적 기록의 위조, 도박, 살인, 상해, 체포감금, 약취유인, 절도강도, 사기공갈, 장물 등 일정한 죄로 구금형에 처해진 사람이 아닐 것을 출국명령의 요건 중 하나로 정하고 있습니다.

집행유예를 받으면 강제퇴거를 면할 수 있나요

아닙니다. 이 부분에 오해가 가장 많습니다. 입관법 제24조 제4호 リ는 무기 또는 1년을 넘는 구금형에 처해진 사람을 퇴거강제사유로 하면서도, 형의 전부에 대하여 집행유예를 선고받은 사람과, 일부 집행유예를 선고받고 유예되지 않은 부분의 기간이 1년 이하인 사람을 제외한다고 정하고 있습니다. 그래서 불법잔류로 1년 6개월에 집행유예 3년의 판결을 받더라도 제4호 リ에는 해당하지 않습니다.

그러나 그것으로 퇴거강제 절차가 끝나는 것은 아닙니다. 오버스테이 상태인 분은 애초에 제24조 제4호 ロ에 의해 처음부터 퇴거강제사유에 해당하고 있기 때문입니다. 집행유예의 진짜 의미는 퇴거강제사유를 면한다는 데 있는 것이 아니라, 제50조 제1항 단서의 가중요건이 걸리지 않는 상태를 유지할 수 있다는 데 있습니다. 다만 약물 관계 법령 위반은 취급이 다릅니다. 제24조 제4호 チ는 약물 관계 법령 위반으로 유죄판결을 받은 사람을 퇴거강제사유로 정하고 있어 벌금이나 집행유예라도 해당하며, 제5조 제1항 제5호에 따른 상륙거부에는 연한의 정함이 없습니다.

실형이 선고되면 재류특별허가 전망은 어떻게 달라지나요

무기 또는 1년을 넘는 구금형의 실형이 되면, 제50조 제1항 단서에 따라 재류를 허가하지 않는 것이 인도상의 배려가 결여되었다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에 한한다는 가중요건이 걸립니다. 통상의 고려사정 비교형량이 아니라, 한 단계 높은 수준의 설명이 요구됩니다.

거꾸로 말하면, 불법잔류(제24조 제4호 ロ)만이 문제 되는 사안은 이 단서의 대상이 아니며, 실무상 매우 큰 유리한 사정입니다. 이 경우 재류특별허가는 입관법 제50조 제1항 제5호, 즉 그 밖에 법무대신이 특별히 재류를 허가하여야 할 사정이 있다고 인정하는 때를 근거로 검토되며, 제50조 제5항의 고려사정을 하나씩 증거로 채워 나가는 작업이 중심이 됩니다. 따라서 형사변호의 목표 설정은 유죄냐 무죄냐만으로는 부족합니다. 불기소를 첫 번째 목표로 두고, 그것이 어려우면 벌금 또는 전부 집행유예를, 실형을 피할 수 없는 경우에도 형기의 상한을 어디에 둘 것인지까지 내다보며 활동해야 합니다. 1년이라는 선이 그대로 입관 판단 틀의 분수령이기 때문입니다.

형사 절차와 입관 절차는 어디에서 이어지나요

접점은 여러 곳입니다. 우선 수사 단계에서 작성되는 진술조서의 내용입니다. 체류 경위, 취로 여부, 가족관계, 귀국 의사와 같은 진술은 이후 입관 절차에서도 전제 자료로 다루어집니다. 조사실에서 통역을 통해 충분히 확인하지 못한 채 서명한 한 문장이, 입관 국면에서 불리한 사실로 남을 수 있습니다.

다음은 신청권이 생기는 시기입니다. 입관법 제50조 제2항은 재류특별허가의 신청을 수용영서에 의해 수용된 외국인 또는 감리조치 결정을 받은 외국인이 하도록 정하고 있습니다. 그 이전 단계는 신청이 아니라 직권 발동을 구하는 활동이 됩니다.

그리고 기한입니다. 제50조 제3항은 퇴거강제영서가 발부된 후에는 신청할 수 없다고 정하며, 같은 조 제4항에 따라 재류특별허가는 제47조 제3항의 인정 또는 제48조 제8항의 판정에 승복하거나, 법무대신이 이의신출에 이유가 없다고 재결한 후가 아니면 할 수 없습니다. 판단의 창은 한정된 시기에만 열리며, 영서 발부 후에는 취소소송과 집행정지 신청이라는 사법구제의 영역으로 넘어갑니다. 형사 신병 절차가 이어지는 동안 입관 쪽 기한이 먼저 진행되어 버리므로, 이 시간 차이를 잘못 읽지 않는 것이 실무상 가장 중요한 지점입니다.

하나로 설계한다는 것은 구체적으로 무엇을 하는 것인가요

다음과 같은 작업을, 형사와 입관 어느 쪽에도 효과가 있도록 동시에 짜 나가는 것입니다.

• 목표 순서를 먼저 정합니다. 불기소를 제1목표로 두고, 차선으로 벌금 또는 전부 집행유예를, 실형이 되는 경우에도 1년을 넘지 않는 범위를 의식한다는 순서를 처음에 확정합니다.
• 진술의 설계와 통역의 확보. 조사에서 말하는 내용이 그대로 입관 자료가 된다는 것을 전제로, 사실을 정확하게 빠짐없이 진술할 수 있는 체제를 만듭니다. 수사기관이 준비하는 통역과 별도로, 본인을 위해 움직이는 입장의 통역을 확보하는 의미가 여기에 있습니다.
• 증거를 이중 용도로 모읍니다. 혼인관계와 친자관계의 증명, 생활 실태를 보여 주는 자료, 본국에서 받은 공적 서류는 형사의 정상으로도, 제50조 제5항의 가족관계와 재류기간과 인도상 배려의 필요성을 뒷받침하는 자료로도 쓸 수 있습니다.
• 시계열을 한 장으로 정리합니다. 입국, 재류자격의 상실, 체류기간, 취로 여부, 가족의 형성, 출두 신고 또는 적발의 경위를 다툼이 없는 형태로 정리합니다. 형사 변론에서도, 입관에 제출하는 의견서에서도 토대가 됩니다.
• 불허가일 때의 다음 수까지 내다봅니다. 제50조 제10항은 재류특별허가를 하지 않는 처분을 할 때에는 신속히 이유를 붙인 서면으로 알려야 한다고 정합니다. 이유가 서면으로 제시되는 이상, 그것을 기점으로 다음 주장을 구성할 수 있습니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것에는 어떤 의미가 있나요

하나로 설계한다는 관점에서 보면, 스스로 출두하는 것의 의미는 이중입니다. 첫째는 형사 처분의 측면입니다. 오버스테이의 법정형은 입관법 제70조 제1항 제5호와 같은 항 본문에 따라, 체류기간의 길고 짧음과 관계없이 3년 이하의 구금형 또는 300만엔 이하의 벌금이며, 이를 병과할 수도 있습니다. 법정형은 일률적이고, 달라지는 것은 검사의 처분 선택과 양형의 폭입니다. 체류가 장기에 이르고 불법취로나 다른 위반이 겹칠수록 무거운 방향으로 향하고, 기간이 비교적 짧고 스스로 출두했으며 생활기반과 가족관계가 분명한 사안일수록 가벼운 방향으로 향하기 쉽습니다. 다만 이는 경향이며, 결론은 사안에 따라 폭이 있습니다.

둘째는 입관 절차의 측면입니다. 재류특별허가에 관한 가이드라인(2024년 3월 개정, 2024년 6월 10일 시행)은 재류특별허가를 일본에서 퇴거를 강제당해야 할 외국인에 대하여 예외적이고 은혜적으로 이루어지는 조치로 자리매김하면서, 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 것을 적극요소로 고려한다고 명기하고 있습니다. 반면 불법체류의 장기화는 소극요소로 평가됩니다.

또한 출국이라는 선택을 하는 경우에도 차이가 생깁니다. 입관법 제24조의3은 위반조사가 시작되기 전에 신속히 일본에서 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 사람(제1호 イ)과, 위반조사가 시작된 후 제47조 제3항의 통지를 받기 전에 출국 의사를 표명한 사람(같은 호 ロ)을 구별합니다. 이에 더하여 과거에 일본에서 퇴거를 강제당한 적이 없고 출국명령에 의해 출국한 적도 없을 것, 신속히 일본에서 출국할 것이 확실하다고 전망될 것 등의 요건을 충족해야 합니다. 출국명령이 내려진 경우, 주임심사관은 15일을 넘지 않는 범위에서 출국기한을 정합니다(제55조의85 제1항).

이 차이는 다음에 일본에 올 수 있을 때까지의 기간으로 나타납니다. 출국명령에 의해 출국한 사람의 상륙거부기간은 출국한 날부터 1년(제5조 제1항 제9호 ホ)입니다. 그러나 제24조의3 제1호 ロ에 해당하는 분이 출국명령으로 출국한 뒤 단기체재 활동을 하려는 경우에는 5년(같은 호 ヘ)이 됩니다. 적발되어 요건을 갖추지 못하고 퇴거강제가 된 경우에는, 퇴거강제 이력 등이 없으면 5년(같은 호 ハ), 이미 있으면 10년(같은 호 ニ)입니다.

사무소 안내

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)는 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다. 마쓰무라 다이스케 변호사(제1도쿄변호사회 소속, 등록번호 59077, 2019년 등록)가 첫 접견부터 공판의 결심까지 전 과정을 직접 담당하며, 사무원이나 젊은 변호사가 대행하지 않습니다. 형사의 변호 방침과 입관에서의 주장을 같은 변호사가 하나의 설계도 안에서 세울 수 있다는 점이, 이 글에서 말한 일체 설계의 전제가 됩니다. 외국인 사건에 정통한 중국어 전속 통역이 상주하고 있으며, 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 형사 절차 종료 후의 재류자격 갱신과 변경 등은 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응합니다.

• 어렵다고 여겨지던 재류특별허가를 한 번의 절차로 획득한 사례. 관광 목적으로 일본에 온 분이 일본인 여성과의 사이에 아이를 두었으나, 재류자격을 잃고 불법체류로 체포 및 기소된 사안입니다. 혼인과 인지 절차가 끝나지 않아 당국으로부터 일단 수리되지 않았는데, 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성립시키고, 형사재판을 의식한 피고인 신문과 증인신문을 실시했습니다. 공적 서류가 거의 존재하지 않는 어려운 상황에서도 유리한 증거를 모으고, 과거 허가 사례를 분석함으로써 한 번의 절차로 재류특별허가를 받았습니다.
• 강제퇴거 위기에 놓였던 여성을 구제한 사례. 억울하게 불법취로 조장죄로 문제 되어 강제퇴거의 위기에 놓인 여성의 사안입니다. 퇴거강제사유에는 고의와 과실이 필요 없다는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

첫 상담은 무료입니다. 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다. 본인이 신병을 구속당하고 있는 경우에는 본국에 계신 가족의 문의에도 대응하고 있습니다.

맺으며

형사 처분의 경중과, 일본에 계속 재류할 수 있는지 여부는 별개의 문제입니다. 그러나 별개라는 것과 무관하다는 것은 다릅니다. 1년을 넘는 실형인지 아닌지라는 한 가지 지점이, 입관법 제50조 제1항 단서라는 형태로 재류특별허가의 틀을 갈라 놓고 있습니다. 그렇기 때문에 형사 처분을 가볍게 하는 활동과 재류특별허가를 얻는 활동은, 처음 단계부터 하나로 설계해야 합니다.

이 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사에게 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것으로, 같은 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介) / 변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주된 주력 분야로 합니다.

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