퇴거강제영서가 발부된 뒤의 사법 구제｜취소소송과 집행정지

재류기한이 지난 상태로 일본에서 지내오다가 결국 퇴거강제영서(退去強制令書)가 발부되었습니다. 혹은 법무대신이 이의신청에 이유가 없다고 재결하여, 수용되어 있는 가족으로부터 이제 방법이 없느냐는 연락을 받으셨을지도 모릅니다. 많은 분들이 바로 그 시점에 이 글을 찾으십니다. 영서가 발부된 단계는 분명 전체 절차 가운데 가장 어려운 국면입니다. 그러나 그것으로 법적 수단이 전부 소진되는 것은 아닙니다. 입국관리 절차 바깥에는 법원에 의한 구제라는 길이 남아 있습니다. 이 글에서는 퇴거강제영서가 발부된 뒤에 무엇을 할 수 있는지를, 취소소송과 집행정지라는 두 가지 수단을 중심으로 조문에 따라 정리합니다.

퇴거강제영서가 나오면 재류특별허가는 더 이상 구할 수 없습니까

입국관리 절차 안에서는 원칙적으로 구할 수 없게 됩니다. 출입국관리 및 난민인정법(입관법) 제50조 제3항은 퇴거강제영서가 발부된 후에는 재류특별허가(在留特別許可)의 신청을 할 수 없다고 정하고 있기 때문입니다. 즉 영서의 발부는, 입국관리 내부 절차에서 재류를 구할 가능성이 일단락되었음을 의미합니다.

재류특별허가의 신청권은 입관법 제50조 제2항에 따라 수용영서(収容令書)에 의해 수용된 외국인, 또는 감리조치결정(監理措置決定)을 받은 외국인에게 생깁니다. 절차는 위반조사(제27조 이하)에서 시작하여 수용영서(제39조) 또는 감리조치결정(제44조의2 제7항), 위반심사(제45조 이하), 인정(제47조 제3항), 구두심리의 청구(제48조), 판정(제48조 제8항), 법무대신에 대한 이의신청(제49조)으로 진행되고, 그 종점에서 재류특별허가(제50조)와 퇴거강제영서의 발부(제51조)로 갈립니다(같은 조 제4항). 영서가 나왔다는 것은 이 갈림길에서 후자로 들어섰다는 뜻입니다.

다만 이것이 법적으로 다툴 방법이 사라졌다는 의미는 아닙니다. 이 지점부터는 입국관리 당국에 허가를 구하는 국면이 아니라, 당국이 내린 판단 자체를 법원이 심사하도록 하는 국면으로 옮겨갑니다.

영서가 발부된 뒤에 남아 있는 법적 수단은 무엇입니까

크게 두 가지입니다. 하나는 법원에 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하는 것(취소소송)이고, 다른 하나는 그 소송과 함께 판결이 나올 때까지 처분의 집행을 멈추어 달라고 신청하는 것(집행정지 신청)입니다. 둘 다 행정사건소송법에 따른 일반적인 행정소송 절차이며, 입국관리 내부의 판단이 아니라 제3자인 법원의 판단을 구하는 것입니다.

다투는 대상은 주로 법무대신이 이의신청에 이유가 없다고 한 재결과, 그에 따라 주임심사관이 행한 퇴거강제영서 발부처분입니다. 사안에 따라서는 재류특별허가를 하지 않는 처분도 대상으로 검토합니다. 입관법 제50조 제10항은 재류특별허가를 하지 않는 처분을 할 때에는 신속히 이유를 붙인 서면으로 알려야 한다고 정하고 있습니다. 이 이유가 기재된 서면은 어떤 사정이 어떻게 평가되었는지를 읽어내는 단서가 되며, 소송에서 무엇을 다툴지 구성하는 출발점이 됩니다.

또한 행정소송에는 제소기간의 정함이 있어, 기간이 지나면 원칙적으로 다툴 수 없게 됩니다. 영서가 발부된 뒤에는 시간 자체가 불리하게 작용합니다. 이 단계에서는 하루라도 빨리 상담하는 편이 선택지를 넓힙니다.

소송을 제기하면 송환은 멈춥니까

소송을 제기하는 것만으로는 멈추지 않습니다. 행정사건소송법 아래에서는 처분의 취소를 구하는 소를 제기하더라도 그것만으로 처분의 효력이나 집행이 정지되지 않는 것이 원칙입니다. 이른바 집행부정지의 원칙입니다. 따라서 소송을 냈다는 사실만으로 안심하고 있으면, 심리가 진행되는 동안 송환이 실제로 집행될 수 있습니다.

그래서 취소소송의 제기와 함께 법원에 집행정지를 신청합니다. 집행정지는 본안 소송이 법원에 계속되어 있음을 전제로 하는 절차이므로, 소 제기와 신청을 하나의 설계로 묶어야 합니다. 실무에서는 송환에 관한 부분과 수용에 관한 부분을 나누어 정지를 구하는 예도 있습니다. 어느 범위에 대해 정지를 구할지는 본인의 신병 상황과 가족의 생활 상황에 따라 달라집니다.

집행정지는 어떤 경우에 인정됩니까

일반적인 틀로는, 처분으로 인해 생기는 중대한 손해를 피하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정되는 경우에 법원이 집행정지를 결정할 수 있다고 되어 있습니다. 반대로 본안에 관하여 이유가 없다고 보이는 때 등에는 인정되지 않습니다. 즉 송환되면 곤란하다는 사정을 추상적으로 말하는 것만으로는 부족하고, 송환이 실제로 집행되었을 때 본인과 가족에게 어떤 회복하기 어려운 불이익이 생기는지를 구체적인 자료로 제시해야 합니다.

어떤 판단이 내려질지는 사안마다 편차가 매우 큽니다. 결과를 보장할 수 있는 성질의 것이 아닙니다. 다만 한 가지 분명한 점은, 일단 송환이 집행되고 나면 소송이 계속되고 있더라도 사실상의 회복이 극히 어려워진다는 것입니다. 그렇기 때문에 영서가 발부된 국면에서는 본안의 주장을 다듬는 작업과 나란히, 우선 시간을 확보하는 조치가 실무적으로 중요해집니다.

소송에서 처분이 취소되면 일본에 체류할 수 있게 됩니까

취소판결이 확정되면 그 처분은 처음부터 없었던 것으로 취급되고, 입국관리 당국은 절차를 다시 진행하게 됩니다. 따라서 판결 자체가 재류자격(在留資格)을 부여하는 것은 아닙니다. 다만 재결과 영서 발부가 취소되면 절차는 재류특별허가를 판단하는 단계로 되돌아가므로, 그 자리에서 재류 가부가 다시 검토됩니다.

그 판단의 틀은 입관법 제50조 제5항에 정해져 있습니다. 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 재류하고 있는 기간과 그동안의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성을 고려하는 외에, 국내외의 여러 정세 및 일본 내 불법체류자에게 미치는 영향, 그 밖의 사정을 고려합니다. 소송 단계에서 쌓아 올린 가족관계 자료, 생활실태 자료, 건강에 관한 자료는 그대로 다음 국면에서 의미를 가집니다. 소송과 입국관리 절차는 별개가 아니라, 하나로 이어진 흐름으로 설계해야 합니다.

유리한 점이 하나 있습니다. 불법잔류(입관법 제24조 제4호 ロ)만이 문제되는 사안에서는 입관법 제50조 제1항 단서의 가중요건, 즉 일본 재류를 허가하지 않는 것이 인도상 배려를 결한다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에 한한다는 무거운 요건이 적용되지 않습니다. 이는 영서가 발부된 뒤에도 달라지지 않는 유리한 사정입니다. 반대로 무기 또는 1년을 초과하는 구금형(拘禁刑)의 실형을 선고받은 경우에는 이 단서가 적용되어 전망이 크게 어려워집니다.

계속 다툴 것인가, 스스로 출국할 것인가

이는 앞으로 다시 일본에 올 것을 생각하는지에 따라 의미가 크게 달라집니다. 퇴거강제영서가 발부된 뒤라도 입관법 제52조 제5항의 결정을 받아 정해진 기한까지 스스로 출국한 경우, 상륙거부기간은 퇴거한 날부터 1년입니다(입관법 제5조 제1항 제9호 ロ. 단기체재 활동을 하려는 경우는 제외됩니다). 이에 비해 그대로 퇴거를 강제당한 경우에는, 그 이전에 퇴거강제 이력이나 출국명령 이력이 없으면 퇴거한 날부터 5년(같은 호 ハ), 이미 그러한 이력이 있으면 10년(같은 호 ニ)이 됩니다. 또한 입관법 제24조 제4호 オ부터 ヨ까지에 해당하여 퇴거강제된 경우에는 입관법 제5조 제1항 제10호에 따라 기간의 정함이 없는 상륙거부가 됩니다. 약물 관련 법령 위반으로 처벌받은 경력이 있는 경우에도 입관법 제5조 제1항 제5호에 따라 연한의 정함이 없습니다.

즉 같은 일본을 떠난다는 결과처럼 보여도, 어떤 절차로 어느 단계에서 떠나는가에 따라 다음에 일본 땅을 밟기까지의 기간이 1년이 되기도 하고 5년, 10년이 되기도 합니다. 계속 다툴 것인지, 매듭을 짓고 다음 재입국을 준비할 것인지. 이 선택은 본인 혼자 판단할 수 있는 것이 아닙니다. 가족의 생활, 자녀의 취학, 건강 상태, 본국의 사정을 함께 늘어놓고, 법적 효과를 정확히 제시한 뒤 비교하는 작업이 필요합니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것의 의미

퇴거강제영서가 발부된 뒤와 그 전은, 쓸 수 있는 수단의 폭이 완전히 다릅니다. 위반조사가 시작되기 전에 신속히 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 사람은 입관법 제24조의3 제1호 イ에 해당할 수 있습니다. 같은 조 각 호의 출국명령 요건을 모두 충족하면 수용을 전제로 하지 않는 출국명령 절차로 진행될 가능성이 있고, 주임심사관은 15일을 넘지 않는 범위에서 출국기한을 정합니다(입관법 제55조의85 제1항). 이 경우의 상륙거부기간은 출국한 날부터 1년입니다(입관법 제5조 제1항 제9호 ホ). 이에 비해 위반조사가 시작된 뒤에 출국 의사를 표명한 경우(제24조의3 제1호 ロ)에는, 이후 단기체재 활동을 하려고 할 때의 상륙거부기간이 5년이 됩니다(같은 항 제9호 ヘ).

또한 재류특별허가에 관한 가이드라인(2024년 3월 개정, 2024년 6월 10일 시행)은 재류특별허가를 예외적, 은혜적으로 이루어지는 조치로 자리매김하면서, 해당 외국인이 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 사실을 적극적 요소로 고려한다고 명시하고 있습니다. 반면 불법체류의 장기화는 소극적 요소로 평가됩니다. 스스로 출두한다는 하나의 행동이 형사처분의 장면에서도, 재류의 장면에서도, 장래 재입국의 장면에서도 평가를 바꾸어 놓습니다.

덧붙이자면, 불법잔류는 행정상의 문제에 그치지 않습니다. 입관법 제70조 제1항 제5호는 재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 않고 재류기간을 경과하여 일본에 잔류하는 자를 처벌 대상으로 하고 있고, 법정형은 3년 이하의 구금형(拘禁刑) 또는 300만 엔 이하의 벌금이며 병과할 수도 있습니다. 그리고 형사에서 집행유예가 붙어도, 불기소처분이 되어도, 입관법 제24조 제4호 ロ에 따라 퇴거강제 절차는 진행됩니다. 형사의 전망과 재류의 전망은 별개의 문제이며, 초기 대응 단계부터 하나로 설계해야 합니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)는 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입국관리 절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다. 담당은 마쓰무라 다이스케 변호사(제1도쿄변호사회 소속, 등록번호 59077, 2019년 등록)입니다.

저희 사무소에서는 접견의 초기 대응부터 공판의 결심까지 마쓰무라 변호사가 전 과정을 직접 담당합니다. 사무직원이나 젊은 변호사가 대행하지 않습니다. 영서가 발부된 뒤의 국면은 시간과의 싸움인 동시에, 당국이 쌓아 온 기록을 읽어내는 정밀한 작업이기도 합니다. 어떤 사정이 어떻게 평가되었는지를 하나씩 검증하여 다툴 지점을 좁히는 작업은, 사건을 처음부터 보아 온 변호사가 아니면 정확도가 나오지 않습니다.

중국어에 대해서는 외국인 사건에 정통한 전속 통역이 사무소에 상주하고 있으며, 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 이에 따라 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로, 의뢰인 본인을 위해 움직이는 입장의 통역을 이용하실 수 있습니다. 수용 중인 본인과 밖에 있는 가족 사이에 정보가 어긋나 판단이 늦어지는 일은 드물지 않습니다. 모국어로 상황을 정확히 공유할 수 있는 체제는 이 국면에서 특히 의미가 있습니다. 형사절차가 끝난 뒤의 재류자격 갱신, 변경 등은 제휴 행정서사(行政書士)와 원스톱으로 대응합니다.

관련 해결사례를 두 가지 소개합니다. 하나는 관광 목적으로 일본에 온 상담자가 일본인 여성과의 사이에 아이를 갖게 되었으나 재류자격을 잃고 불법체류로 체포, 기소된 사안입니다. 혼인과 인지 절차가 끝나지 않아 당국이 한때 접수를 거부했으나, 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성립시키고, 국적국이 발행한 공적 서류가 거의 존재하지 않는 상황에서도 유리한 증거를 모아 과거의 허가 사례를 분석함으로써 한 번의 절차로 재류특별허가를 얻었습니다.

다른 하나는 억울하게 불법취로조장죄로 문제되어 강제퇴거의 위기에 놓였던 여성의 사안입니다. 퇴거강제 사유에는 고의나 과실이 필요하지 않다는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하고 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입국관리 당국으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다. 모두 개별 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다. 첫 상담은 무료이며, 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다.

맺으며

퇴거강제영서가 발부된 뒤에도 취소소송과 집행정지라는 사법 구제의 길은 남아 있습니다. 다만 제소기간의 제약이 있고, 송환이 집행되고 나면 사실상의 회복은 극히 어렵습니다. 초기 대응의 빠르기가 그대로 선택지의 폭이 됩니다.

이 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사와 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 과거의 해결사례는 개별 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하지 않습니다.

집필자

마쓰무라 다이스케 / 변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입국관리 절차를 주된 주력 분야로 합니다.

각성제단속법 위반(영리 목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 어렵다고 여겨진 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적이 있습니다.

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