일본 오버스테이, 재류특별허가는 왜 변호사인가｜형사절차와 입관절차가 동시에 진행될 때

체류기간이 지난 상태로 일본에서 생활하고 계시거나, 가족이 그런 상황에 놓여 있을 수 있습니다. 언제 적발될지 모른다는 불안을 안고 하루하루를 보내시는 분이 적지 않습니다. 그래도 일본에서의 생활을 이어가고 싶다고 생각하실 때 마지막으로 기댈 수 있는 것이 재류특별허가(在留特別許可, 입관법 제50조)입니다. 이 단계에서 행정서사(行政書士)에게 맡길지 변호사에게 맡길지 고민하시는 분들이 계십니다. 이는 어느 쪽이 낫다는 문제가 아니라, 절차의 국면마다 담당자가 나뉘어 있다는 구조의 문제입니다. 아래에서 조문에 따라 정리해 보겠습니다.

재류특별허가 절차는 변호사에게만 맡길 수 있나요

그렇지 않습니다. 재류자격(在留資格) 관련 절차에는 행정서사가 전문성을 발휘하는 넓은 영역이 있습니다. 신청취차(申請取次) 신고를 마친 행정서사는 재류자격 인정, 변경, 갱신 등의 신청을 대행하고, 필요한 자료를 정리하여 당국에 제출합니다. 일상적인 재류 절차의 대부분은 이 틀 안에서 진행됩니다.

다만 오버스테이(불법잔류) 사안에서는 다음 세 국면이 동시에 또는 연달아 나타나기 쉽습니다. 첫째, 불법잔류가 형사사건으로 입건되어 본인이 체포·구속되는 국면. 둘째, 수용영서(収容令書)에 의해 신병이 수용되는 국면. 셋째, 퇴거강제영서(退去強制令書)가 발부되어 법원에서 다투게 되는 국면입니다. 이 세 국면에서는 형사변호인으로서의 활동과 소송대리라는, 변호사의 직무에 해당하는 부분이 중심이 됩니다.

오버스테이로 체포되면 형사절차와 입관절차가 동시에 진행되나요

그렇습니다. 원칙적으로 두 갈래로 동시에 진행됩니다. 한쪽만 대응하다 보면 다른 한쪽에서 되돌릴 수 없는 사태가 생길 수 있습니다.

형사 쪽에서는 입관법 제70조 제1항 제5호가 "재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 재류기간을 경과하여 일본에 잔류하는 자"를 처벌 대상으로 하며, 법정형은 3년 이하의 구금형(拘禁刑) 또는 300만 엔 이하의 벌금이며, 병과할 수도 있습니다(제70조 제1항 본문). 오버스테이는 행정상의 문제에 그치지 않고 형사처벌의 대상이 되는 범죄입니다.

행정 쪽에서는 입관법 제24조 제4호 (ロ)가 같은 상태를 퇴거강제사유로 정하고 있습니다. 절차는 입국경비관의 위반조사(제27조 이하)에서 시작하여, 수용영서(제39조) 또는 감리조치결정(監理措置決定, 제44조의2 제7항)을 거쳐, 입국심사관의 위반심사(제45조 이하)와 인정(제47조 제3항)으로 나아갑니다. 인정에 불복하면 구두심리를 청구할 수 있고(제48조), 특별심리관의 판정(제48조 제8항)을 받습니다. 그래도 불복하면 법무대신에게 이의신출(제49조)을 할 수 있고, 그 재결 단계에서 재류특별허가(제50조)를 줄지, 퇴거강제영서를 발부할지(제51조)가 정해집니다.

형사절차에서 진술한 내용은 입관의 위반조사에서의 진술과 대조되고, 입관에 제출한 자료는 형사사건의 정상입증에도 영향을 미칩니다. 두 흐름을 하나의 설계도 위에서 볼 수 있는 입장이 필요한 이유가 여기에 있습니다.

형사재판에서 집행유예를 받으면 일본에 남을 수 있나요

형사처분의 경중과 일본에 계속 체류할 수 있는지는 별개의 문제입니다. "집행유예를 받았으니 괜찮다"는 이해는 정확하지 않습니다.

입관법 제24조 제4호 (リ)는 "쇼와 26년(1951년) 11월 1일 이후에 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 자"를 퇴거강제사유로 하면서도, 형의 전부 집행유예를 선고받은 자, 그리고 일부 집행유예로서 집행이 유예되지 아니한 부분의 기간이 1년 이하인 자는 제외한다고 정하고 있습니다. 따라서 불법잔류로 전부 집행유예 판결을 받은 경우 제4호 (リ)에는 해당하지 않습니다. 그러나 애초에 제24조 제4호 (ロ)에 의해 이미 퇴거강제사유에 해당합니다. 집행유예를 받아도 퇴거강제절차는 그대로 진행됩니다.

반대 방향에서도 형사처분은 체류에 영향을 미칩니다. 입관법 제50조 제1항 단서는 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 자(전부 집행유예를 받은 자, 그리고 일부 유예로서 실형 부분이 1년 이하인 자는 제외) 등에 대하여, 재류특별허가를 줄 수 있는 것은 "일본에서의 재류를 허가하지 아니하는 것이 인도상의 배려가 결여된다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정되는 때"에 한한다는 가중요건을 두고 있습니다. 불법잔류(제24조 제4호 ロ)만 문제되는 사안은 이 단서의 가중요건 대상이 아닙니다. 이는 체류를 구하는 쪽에 중요한 유리한 사정입니다. 뒤집어 말하면, 실형이 1년을 넘으면 이 가중요건이 적용되어 전망이 크게 어려워집니다.

그러므로 형사처분을 가능한 한 가볍게 하려는 활동은 형을 줄이기 위한 것만이 아니라, 재류특별허가를 구할 토대를 지키는 활동이기도 합니다. 형사와 입관을 초동 단계부터 하나로 설계해야 하는 이유가 여기에 있습니다.

재류특별허가는 언제, 어떻게 신청하나요

신청할 수 있는 시기는 법률로 제한되어 있습니다. 입관법 제50조 제2항은 신청할 수 있는 사람을 수용영서에 의하여 수용된 외국인 또는 감리조치결정을 받은 외국인으로 정하고, 법무성령으로 정하는 절차에 따라 법무대신에게 신청하도록 하고 있습니다. 즉 신청권은 이러한 처분을 받은 뒤에야 비로소 발생하며, 그 이전에는 법무대신의 직권 발동을 구하는 활동이 됩니다.

제50조 제4항에 따라, 재류특별허가는 제47조 제3항의 인정, 제48조 제8항의 판정에 승복하거나, 법무대신이 이의신출에 이유가 없다고 재결한 후가 아니면 할 수 없습니다. 그리고 제50조 제3항은 퇴거강제영서가 발부된 후에는 신청할 수 없다고 정하고 있습니다. 시간의 창은 한정되어 있습니다.

판단 자료도 법정되어 있습니다. 제50조 제5항은 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 재류하고 있는 기간과 그동안의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성을 고려하는 외에, 국내외 여러 정세 및 일본에서의 불법체류자에게 미치는 영향 등의 사정을 고려한다고 정합니다. 또한 제50조 제10항에 따라 재류특별허가를 하지 아니하는 처분을 할 때에는 신속히 이유를 붙인 서면으로 알려야 합니다.

신병이 구속된 본인과는 어떻게 협의하나요

형사절차 단계에서는 변호인으로서 접견을 하고, 수용 단계에서는 수용시설에서의 면회를 통해 본인과 직접 소통합니다. 가족이 본국에 계신 경우에는 본국과의 연락도 병행합니다.

놓치기 쉬운 것이 통역 문제입니다. 수사기관이 마련한 통역인은 절차를 진행하기 위해 배치된 존재이며, 본인 편에 서서 말을 고르는 입장이 아닙니다. 진술조서에 남은 한 단어의 뉘앙스가 이후 입관절차에서 불리하게 작용할 수 있습니다. 입관의 위반조사에서도 같은 일이 일어날 수 있습니다. 본인을 위해 움직이는 통역을 확보하고, 형사에서의 진술과 입관에서의 진술이 어긋나지 않도록 정리해 두는 것은 실무상 대단히 중요합니다.

퇴거강제영서가 나오면 더 이상 방법이 없나요

재류특별허가 신청이라는 길은 제50조 제3항에 의해 닫히지만, 법적 수단이 모두 소진되는 것은 아닙니다. 이후에는 퇴거강제영서 발부처분 등의 취소를 구하는 소송과 그 집행의 정지를 구하는 신청이라는, 법원에 의한 구제의 영역으로 옮겨갑니다.

이 국면에서는 소송대리가 필요합니다. 송환이 현실로 다가온 가운데 제한된 시간 안에 신청을 구성하는 작업이므로, 그때까지 입관절차에서 어떤 주장을 하고 어떤 자료를 제출했는지가 그대로 소송의 토대가 됩니다. 법원의 결론을 보장할 수는 없지만, 퇴거강제영서가 나온 시점에서 모든 것이 끝났다고 단념하실 필요는 없습니다.

행정서사와 변호사는 역할을 어떻게 나누나요

국면마다 적합한 담당자가 다르다고 이해하시면 알기 쉽습니다. 재류자격의 인정·변경·갱신 신청 장면, 필요 서류를 정리하여 당국에 취차하는 장면에서는 신청취차 신고를 마친 행정서사가 높은 전문성을 발휘합니다. 반면 형사사건으로 입건된 장면, 신병이 구속된 장면, 퇴거강제영서가 발부되어 법원에서 다투게 되는 장면에서는 형사변호와 소송대리라는 변호사의 직무가 중심이 됩니다.

저희 사무소에서는 형사절차와 재류특별허가까지를 변호사가 담당하고, 형사절차가 끝난 뒤의 재류자격 갱신·변경 등은 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응하고 있습니다. 우선 본인의 상황이 어느 국면에 있는지를 정리하는 것에서 시작하시면 좋겠습니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것에 의미가 있나요

있습니다. 그리고 그 차이는 법률상의 효과로 분명하게 드러납니다.

재류특별허가에 관한 가이드라인(2024년 3월 개정, 2024년 6월 10일 시행)은 재류특별허가를 퇴거를 강제받아야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 행해지는 조치로 자리매김하면서, "해당 외국인이 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 것"을 적극요소로 고려한다고 명시하고 있습니다. 반면 불법체류의 장기화는 소극요소로 평가됩니다. 기다리기만 해서는 시간의 경과가 아군이 되지 않습니다.

일본을 떠나는 선택을 하는 경우에도 차이가 생깁니다. 입관법 제24조의3의 출국명령은 다섯 가지 요건을 모두 갖춘 경우에 사용되며, 그 첫 번째 요건은 위반조사 개시 전에 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 자(제1호 イ)이거나, 위반조사 개시 후 제47조 제3항의 통지를 받기 전에 신속히 출국할 의사를 표명한 자(제1호 ロ)일 것입니다. 주임심사관은 15일을 넘지 않는 범위에서 출국기한을 정합니다(제55조의85 제1항). 그 후의 상륙거부기간은 다음과 같이 나뉩니다.

• 출국명령에 의하여 출국한 자는 출국한 날부터 1년(제5조 제1항 제9호 ホ)
• 위반조사 개시 후에 출국 의사를 표명한 자(제24조의3 제1호 ロ)가 출국명령으로 출국한 뒤 단기체재 활동을 하려는 경우는 5년(같은 호 ヘ)
• 요건을 갖추지 못하여 퇴거강제된 경우로서 그 이전에 퇴거강제 이력·출국명령 이력이 없으면 퇴거한 날부터 5년(같은 호 ハ)
• 이미 퇴거강제 이력·출국명령 이력이 있으면 10년(같은 호 ニ)

다만 스스로 출두하는 것이 일본에서의 재류를 포기하는 것과 같지는 않습니다. 재류를 구하는 길과 일단 출국하여 재입국을 목표로 하는 길 중 어느 쪽을 택할지, 출두 시기를 어떻게 정할지, 그 전에 무엇을 준비해 둘지. 이 부분은 사안별로 설계해야 하며, 아무런 준비 없이 창구에 가시는 것은 권해 드리지 않습니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소는 도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층에 있습니다. 마쓰무라 다이스케 변호사(제1도쿄변호사회 소속, 등록번호 59077, 2019년 등록)가 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다.

체제의 특징은 세 가지입니다. 첫째, 최초의 접견부터 공판의 변론 종결까지 전 과정을 마쓰무라 변호사가 직접 담당하며, 사무원이나 젊은 변호사가 대행하지 않습니다. 둘째, 외국인 사건에 정통한 중국어 전속 통역이 상주하고 있으며, 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 이를 통해 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로 의뢰인 본인을 위해 움직이는 통역을 이용하실 수 있습니다. 셋째, 형사절차가 끝난 뒤의 재류자격 갱신·변경 등은 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응합니다.

• 어렵다고 여겨지던 재류특별허가를 한 번의 절차로 획득한 사례／관광 목적으로 일본에 온 상담자가 일본인 여성과의 사이에 아이를 두었으나 재류자격을 잃고 불법체류로 체포·기소된 사안입니다. 혼인·인지 절차가 끝나지 않아 당국으로부터 한때 접수를 거부당했으나, 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성사시키고, 형사재판을 염두에 둔 피고인신문·증인신문을 실시했습니다. 국적국이 발행하는 공적 서류가 거의 존재하지 않는 어려운 상황에서도 유리한 증거를 수집하고, 입관당국의 과거 허가사례를 분석함으로써 한 번의 절차로 재류특별허가를 얻었습니다.
• 불법취로 조장으로 강제퇴거 위기에 있던 여성의 사안／억울하게 불법취로 조장죄로 문제되어 강제퇴거 위기에 놓인 여성의 사안입니다. "퇴거강제사유에는 고의·과실이 필요하지 않다"는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하고 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

첫 상담은 무료입니다. 비용은 사안의 내용에 따라 견적을 드립니다. 본인의 신병이 구속되어 있는 경우에는 가족분의 연락으로도 상담을 받습니다.

맺으며

재류특별허가를 둘러싼 절차에서는 신청할 수 있는 시기가 법률로 구획되어 있고(제50조 제2항·제3항·제4항), 퇴거강제영서가 나온 뒤에는 신청의 길이 닫힙니다. 형사처분의 무게는 제50조 제1항 단서를 통해 체류의 전망으로 되돌아옵니다. 어느 단계에서 누가 무엇을 할지를 초동 시점에 정해 두는 것에 의미가 있습니다.

본 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사에게 직접 상담해 주시기 바랍니다. 또한 과거의 해결 사례는 개별적인 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介)／변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077／2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관절차를 주된 주력 분야로 한다.

각성제단속법 위반(영리 목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 어렵다고 여겨지던 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적을 보유하고 있다.

문의

후나도 국제법률사무소

웹사이트: https://matsumura-lawoffice.jp/

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