재류특별허가는 언제 신청할 수 있나｜입관법 제50조 제2항·제3항

재류기간이 지난 상태로 일본에 계신 분들께서 가장 먼저 떠올리시는 것이 재류특별허가(在留特別許可) 신청입니다. 그런데 언제든지, 누구나 신청할 수 있는 제도는 아닙니다. 출입국관리 및 난민인정법(이하 "입관법", 入管法)은 누가 신청할 수 있는지, 언제 신청할 수 있는지를 조문으로 명확히 한정하고 있습니다. 이 부분은 불법잔류 절차 전체에서 가장 오해가 많은 지점이며, "지금 신청할 수 없으니 가능성도 없다"고 단정해 버리시는 분도 적지 않습니다. 이 글에서는 입관법 제50조 제2항과 제3항에 따라 신청권이 언제 발생하고 언제 소멸하는지, 그리고 신청할 수 없는 단계에서도 무엇을 할 수 있는지를 정리합니다.

재류특별허가는 언제부터 신청할 수 있습니까

입관법 제50조 제2항에 따라 수용영서(収容令書)에 의하여 수용된 외국인, 또는 감리조치결정(監理措置決定)을 받은 외국인이 신청할 수 있습니다. 이 두 가지 지위 중 하나에 놓여야 비로소 신청권이 발생합니다.

같은 항은 재류특별허가의 신청을 "수용영서에 의하여 수용된 외국인 또는 감리조치결정을 받은 외국인"이 법무성령으로 정하는 절차에 따라 법무대신에게 하도록 규정하고 있습니다. 수용영서는 입관법 제39조에 근거하여 발부되며, 신병을 입관 시설에 수용하기 위한 서면입니다. 감리조치결정은 입관법 제44조의2 제7항에 근거한 것으로, 수용하지 않고 감리인의 감리 아래 사회 내에서 생활하면서 절차를 진행하는 제도입니다.

수용되었는지, 감리조치가 되었는지에 따라 신청권의 유무에 차이가 생기지는 않습니다. 뒤집어 말하면, 지방출입국재류관리국에 출두신고를 하고 입국경비관의 위반조사(違反調査, 입관법 제27조 이하)가 막 시작된 단계, 즉 수용영서도 감리조치결정도 아직 나오지 않은 단계에서는 제50조 제2항에 따른 신청 자체를 아직 할 수 없습니다.

수용영서도 감리조치결정도 아직 없는 단계에서는 아무것도 할 수 없습니까

그렇지 않습니다. 입관법 제50조 제1항 본문은 법무대신이 재류를 특별히 허가할 수 있는 경우로 "해당 외국인의 신청에 의하여 또는 직권으로"라고 규정하고 있습니다. 조문상 신청에 의한 길과 직권에 의한 길이 나란히 놓여 있는 것입니다.

이 "직권으로"라는 부분이 실무상 매우 중요합니다. 신청권이 아직 발생하지 않은 단계에서도 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 지금까지의 생활 상황을 자료로 제출하고 의견을 밝히면서 직권의 발동을 구하는 활동은 가능합니다. 출두신고 때 제출하는 자료, 위반조사에서의 진술, 그 이후 추가하는 자료는 모두 이후 판단의 토대가 됩니다.

바로 이 부분에서 오해가 가장 많이 생깁니다. "신청할 수 없다"는 것과 "주장할 수 없다", "자료를 낼 수 없다"는 것은 전혀 다른 이야기입니다. 신청권이 발생하기 전 단계야말로, 뒤에서 설명하는 제50조 제5항의 고려사정에 맞추어 무엇을 어떤 형태로 제시할지 설계해 두어야 하는 시기입니다.

재류특별허가는 언제까지 신청할 수 있습니까

입관법 제50조 제3항에 따라 퇴거강제령서(退去強制令書)가 발부된 후에는 신청할 수 없습니다. 퇴거강제령서의 발부가 신청 가능 기간의 끝을 정합니다.

퇴거강제령서는 법무대신이 이의신청에 이유가 없다고 재결한 경우 등에 주임심사관이 입관법 제51조에 근거하여 발부하는 서면입니다. 이것이 발부되면 신청의 길은 닫히고, 이후에 남는 것은 재결이나 퇴거강제령서 발부처분의 취소를 구하는 소송과 송환을 멈추기 위한 집행정지 신청이라는 법원에 의한 구제의 영역입니다.

즉 신청할 수 있는 기간은 수용영서에 의한 수용 또는 감리조치결정을 받은 때부터 퇴거강제령서가 발부될 때까지라는 한정된 구간입니다. 사안에 따라서는 이 구간이 짧게 진행되기도 합니다. 구간이 시작된 뒤에 자료를 모으기 시작해서는 시간이 부족한 경우가 있습니다.

신청을 내면 바로 판단을 받을 수 있습니까

아닙니다. 입관법 제50조 제4항은 재류특별허가는 입관법 제47조 제3항의 인정 또는 제48조 제8항의 판정에 승복하였을 때, 또는 법무대신이 이의신청에 이유가 없다고 재결한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있습니다.

퇴거강제 절차는 위반조사(제27조 이하), 수용영서 발부(제39조) 또는 감리조치결정(제44조의2 제7항), 입국심사관에 의한 위반심사(제45조 이하)를 거쳐 퇴거강제 대상자에 해당한다는 인정(제47조 제3항)으로 이어집니다. 이에 불복하면 특별심리관에게 구두심리를 청구하고(제48조) 그 판정(제48조 제8항)을 받습니다. 그래도 불복하면 법무대신에게 이의를 신청하고(제49조) 재결을 받습니다.

제50조 제4항은 이 흐름 중 어느 시점에서 더 이상 다투지 않겠다는 태도를 보였을 때, 또는 이의신청에 이유가 없다고 재결되었을 때 비로소 재류특별허가의 판단이 가능하다는 구조를 정한 것입니다. 신청할 수 있는 시기(제2항·제3항)와 허가 여부가 판단되는 시기(제4항)는 별개의 문제입니다. 구두심리를 청구할 것인지, 인정에 승복할 것인지, 이의를 신청할 것인지의 선택도 단순한 절차상의 작업이 아니라, 어느 시점에 어떤 자료가 갖추어진 상태에서 판단을 받을 것인가라는 설계의 문제입니다.

재류특별허가에서는 어떤 사정이 고려됩니까

입관법 제50조 제5항이 고려사정을 법률상 명시하고 있습니다. 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 재류하고 있는 기간, 그 사이의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성이며, 여기에 더하여 내외의 여러 정세 및 일본 국내의 불법체류자에게 미치는 영향 등의 사정도 고려됩니다.

제50조 제1항은 허가 대상이 되는 경우로 제1호(영주허가를 받은 때), 제2호(과거에 일본 국민으로서 일본에 본적을 가진 적이 있는 때), 제3호(인신매매 등에 의하여 타인의 지배하에 놓여 재류하는 때), 제4호(난민 인정 또는 보완적 보호 대상자 인정을 받은 때), 제5호(그 밖에 법무대신이 특별히 재류를 허가하여야 할 사정이 있다고 인정하는 때)를 들고 있습니다. 불법잔류 사안의 대부분은 제5호로 검토됩니다.

형사사건이 얽혀 있는 경우에는 주의가 필요합니다. 제50조 제1항 단서는 무기 또는 1년을 초과하는 구금형(拘禁刑, 코킨케이)에 처해진 자(형의 전부에 대하여 집행유예를 선고받은 자, 그리고 일부 집행유예로서 집행이 유예되지 않은 부분의 기간이 1년 이하인 자는 제외합니다), 또는 입관법 제24조 제3호의2, 제3호의3, 제4호 ハ(ha), 제4호 オ(o)부터 ヨ(yo)까지에 해당하는 자에 대해서는 "일본에의 재류를 허가하지 아니하는 것이 인도상의 배려가 결여된다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정하는 때에 한한다"고 하여 더 무거운 요건을 부과하고 있습니다.

불법잔류(입관법 제24조 제4호 ロ(ro))만이 문제되는 사안은 이 단서의 가중요건 대상이 아닙니다. 이는 유리한 사정입니다. 반대로 형사재판에서 1년을 초과하는 실형이 선고되면 단서가 적용되어 전망이 크게 어려워집니다. 그렇기 때문에 형사처분을 가볍게 하기 위한 활동과 재류특별허가를 얻기 위한 활동은 초동 단계부터 하나로 설계되어야 합니다.

또한 재류특별허가에 관한 가이드라인은 레이와 6년(2024년) 3월에 개정되어 같은 해 6월 10일부터 시행되고 있습니다. 가이드라인은 재류특별허가를 "일본에서 퇴거를 강제당하여야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 행하여지는 조치"로 자리매김하면서, 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 것은 적극요소로 고려된다고 명시하고 있습니다. 반면 불법체류의 장기화는 소극요소로 평가됩니다.

재류특별허가가 인정되지 않은 경우에는 어떻게 됩니까

입관법 제50조 제10항에 따라 재류특별허가를 하지 아니하는 처분을 할 때에는 신속하게 이유를 붙인 서면으로 알려야 합니다. 이유가 서면으로 제시된다는 것은 그 당부를 검토하고 다툴 수 있다는 뜻이기도 합니다.

그 후 퇴거강제령서가 발부되면 제50조 제3항에 따라 신청은 할 수 없게 되고, 이후에는 취소소송과 집행정지 신청이라는 사법구제의 영역으로 넘어갑니다. 절차의 성격도 필요한 준비도 완전히 달라지므로, 그러한 가능성이 보이는 단계에서 가급적 이른 시점에 변호사와 상담하시기를 권해 드립니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것의 의미

재류특별허가 신청의 창은 수용영서에 의한 수용 또는 감리조치결정으로 열리고, 퇴거강제령서의 발부로 닫힙니다. 그 창이 열렸을 때 무엇을 낼 수 있는지는, 창이 열리기 전의 준비로 정해집니다. 적발로 절차가 시작된 경우에는 이 준비 시간 자체가 없습니다.

상륙거부기간에도 명확한 차이가 생깁니다. 입관법 제24조의3 제1호 イ(i)는 입관법 제27조에 따른 위반조사가 개시되기 전에 신속히 일본에서 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 자를 출국명령(出国命令)의 대상으로 하고 있습니다. 이 경우 출국명령으로 출국하였을 때의 상륙거부기간은 입관법 제5조 제1항 제9호 ホ(ho)에 따라 출국한 날부터 1년입니다.

이에 비하여 같은 호 ロ(ro), 즉 위반조사가 개시된 후에 출국 의사를 표명한 경우에는, 출국명령으로 출국한 후 단기체재 활동을 하려고 할 때의 상륙거부기간이 입관법 제5조 제1항 제9호 ヘ(he)에 따라 출국한 날부터 5년이 됩니다. 나아가 적발로 인하여 출국명령의 요건(과거에 퇴거를 강제당한 적이나 출국명령으로 출국한 적이 없을 것, 신속히 출국할 것이 확실하다고 예상될 것 등)을 갖추지 못한 경우에는 출국명령 자체를 이용할 수 없고 퇴거강제가 됩니다. 그 경우의 상륙거부기간은 입관법 제5조 제1항 제9호 ハ(ha)에 따라 퇴거한 날부터 5년이며, 그 이전에 퇴거강제 이력이나 출국명령 이력이 있으면 같은 호 ニ(ni)에 따라 10년입니다.

가이드라인의 적극요소와 함께 보면, 스스로 출두한다는 선택은 재류특별허가를 구하는 경우에도, 일단 귀국하여 장래의 재입국을 목표로 하는 경우에도 실질적인 법적 의미를 가집니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)는 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다. 마쓰무라 다이스케 변호사(제1도쿄변호사회 소속, 등록번호 59077, 2019년 등록)가 접견 초동부터 공판 결심까지 전 과정을 직접 담당하며, 사무원이나 젊은 변호사에게 대행시키지 않습니다.

외국인 사건에 정통한 중국어 전속 통역이 사무소에 상주하고 있습니다. 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 이를 통해 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로, 의뢰인 본인을 위하여 움직이는 입장의 통역을 이용하실 수 있습니다. 형사절차가 끝난 후의 재류자격(在留資格) 갱신·변경 등은 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응합니다.

재류특별허가와 관련된 해결 사례로 다음의 것이 있습니다. 관광 목적으로 일본에 오신 의뢰인이 일본인 여성과의 사이에 자녀를 두었으나 재류자격을 잃고 체포·기소된 사안입니다. 혼인과 인지 절차가 끝나지 않아 당국에서 한때 접수되지 않았으나, 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성사시키고, 국적국이 발행하는 공적 서류가 거의 없는 어려운 상황에서도 유리한 증거를 모았으며, 과거의 허가 사례를 분석하여 한 번의 절차로 재류특별허가를 받았습니다.

또 한 건은 억울하게 불법취로조장죄로 문제되어 강제퇴거의 위기에 놓인 여성의 사안입니다. "퇴거강제 사유에는 고의·과실이 필요하지 않다"는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 적용 범위를 묻는 소송을 제기하고 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

최초 상담은 무료입니다. 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다.

맺으며

재류특별허가의 신청권은 수용영서에 의한 수용 또는 감리조치결정으로 발생하고, 퇴거강제령서의 발부로 소멸합니다. 그 한정된 구간에 무엇을 제출할 수 있는지는 그 이전의 준비로 정해집니다. 신청할 수 없는 단계에서도 직권의 발동을 구하는 활동은 가능합니다. 절차의 어느 단계에 계시더라도, 우선 현재 위치를 정확히 파악하는 것부터 시작하시기 바랍니다.

본 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사와 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 여기에 든 과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것으로, 같은 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介) / 변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관 절차를 주된 주력 분야로 합니다.

각성제단속법 위반(영리 목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 어렵다고 여겨지던 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적을 가지고 있습니다.

문의

후나도 국제법률사무소

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