在留特別許可はいつ申請できるのか｜入管法50条2項・3項

在留期限を過ぎたまま日本で暮らしておられる方から、「在留特別許可を今すぐ申請したい」というご相談をいただきます。ところが入管法の条文を読むと、在留特別許可の申請は、誰でも、いつでもできる仕組みにはなっていません。申請できる人と、申請できる時期が、条文で限られているのです。ここはオーバーステイ（不法残留）の手続の中でも特に誤解の多いところで、「今は申請できないのだから可能性はない」と思い込んでしまう方も少なくありません。この記事では、入管法50条2項と3項に沿って、申請する権利がいつ生じ、いつ失われるのか、そして申請できない段階でも何ができるのかを整理します。

在留特別許可は、いつから申請できますか

入管法50条2項により、収容令書によって収容された方、または監理措置決定を受けた方が申請できます。このいずれかの立場になって、はじめて申請する権利が生まれます。

同項は、在留特別許可の申請は「収容令書により収容された外国人又は監理措置決定を受けた外国人」が、法務省令で定める手続により法務大臣に対して行う、と定めています。収容令書は入管法39条に基づき発付され、身柄を入管の施設に収容するための書面です。監理措置決定は入管法44条の2第7項に基づくもので、収容せずに、監理人の監理のもとで社会内での生活を続けながら手続を進める仕組みです。

収容されたか、監理措置になったかによって、申請する権利の有無に差はありません。裏返せば、地方出入国在留管理局に出頭して入国警備官の違反調査（入管法27条以下）が始まったばかりで、まだ収容令書も監理措置決定も出ていない段階では、50条2項に基づく申請そのものは、まだできないということになります。

収容令書も監理措置決定もまだ出ていない段階では、何もできないのですか

そのようなことはありません。入管法50条1項の柱書は、法務大臣が在留を特別に許可することができる場合として「当該外国人からの申請により又は職権で」と定めており、申請による道と職権による道が、条文上、並んで置かれています。

この「職権で」という部分が実務上とても重要です。申請する権利がまだ生じていない段階でも、在留を希望する理由、家族関係、これまでの生活の状況を資料として提出し、意見を述べて、職権の発動を求めていく活動はできます。出頭申告のときに提出する資料、違反調査での供述、その後に追加していく資料は、いずれも後の判断の土台になります。

ここが最も誤解されやすいところです。「申請できない」ということと、「主張できない」「資料を出せない」ということは、まったく別のことです。申請権が生じる前の段階こそ、後で述べる50条5項の考慮事情に沿って、何をどう示すかを設計しておく時期にあたります。

在留特別許可は、いつまで申請できますか

入管法50条3項により、退去強制令書が発付された後は、申請することができません。退去強制令書の発付が、申請できる期間の終わりを画します。

退去強制令書は、法務大臣が異議の申出に理由がないと裁決したときなどに、入管法51条に基づいて主任審査官が発付する書面です。これが出てしまうと申請の道は閉ざされ、その後に残るのは、裁決や退去強制令書発付処分の取消しを求める訴訟と、送還を止めるための執行停止の申立てという、裁判所による救済の領域です。

つまり申請できる期間は、収容令書による収容または監理措置決定を受けた時から、退去強制令書が発付されるまでという限られた区間です。事案によっては短く進むこともあり、区間が始まってから資料を集め始めるのでは間に合わないことがあります。

申請を出せば、すぐに判断してもらえますか

いいえ。入管法50条4項は、在留特別許可は入管法47条3項の認定または48条8項の判定に服したとき、または法務大臣が異議の申出に理由がないと裁決した後でなければ、することができないと定めています。

退去強制の手続は、違反調査（27条以下）、収容令書の発付（39条）または監理措置決定（44条の2第7項）、入国審査官による違反審査（45条以下）と進み、退去強制対象者に当たるという認定（47条3項）が示されます。不服があれば特別審理官に口頭審理を請求し（48条）、その判定（48条8項）を受け、なお不服があれば法務大臣に異議を申し出て（49条）、その裁決を受けます。

50条4項は、この流れのどこかで争わない姿勢を示したとき、あるいは異議に理由がないと裁決されたときに、はじめて在留特別許可の判断ができるという枠組みです。申請ができる時期（2項・3項）と、許可の判断がされる時期（4項）は別の話です。口頭審理を請求するのか、認定に服するのか、異議を申し出るのかという選択も、いつの時点で、どのような資料が揃った状態で判断を受けるかという設計の問題になります。

在留特別許可では、どのような事情が考慮されますか

入管法50条5項が考慮事情を法律上明示しています。在留を希望する理由、家族関係、素行、本邦に入国することとなった経緯、本邦に在留している期間、その間の法的地位、退去強制の理由となった事実、人道上の配慮の必要性であり、加えて内外の諸情勢および本邦における不法滞在者に与える影響その他の事情も考慮されます。

50条1項は許可の対象となる場合として、一号（永住許可を受けているとき）、二号（かつて日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき）、三号（人身取引等により他人の支配下に置かれて在留するとき）、四号（難民の認定または補完的保護対象者の認定を受けているとき）、五号（その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき）を挙げます。オーバーステイの事案の多くは五号で検討されます。

刑事事件が絡む場合には注意が必要です。50条1項ただし書は、無期または1年を超える拘禁刑に処せられた者（刑の全部の執行猶予の言渡しを受けた者、および一部猶予で実刑部分の期間が1年以下の者を除きます）、または入管法24条3号の2、3号の3、4号ハ、4号オからヨまでに該当する者について、「本邦への在留を許可しないことが人道上の配慮に欠けると認められる特別の事情があると認めるときに限る」として、より重い要件を課しています。

不法残留（入管法24条4号ロ）だけの事案は、このただし書の加重要件の対象ではありません。これは有利な事情です。逆に、刑事裁判で1年を超える実刑となればただし書がかかり、見通しは大きく厳しくなります。刑事処分を軽くするための活動と、在留特別許可を得るための活動は、初動から一体のものとして組み立てる必要があります。

なお、在留特別許可に係るガイドラインは令和6年3月に改定され、同年6月10日から施行されています。ガイドラインは在留特別許可を「本邦からの退去を強制されるべき外国人に対して例外的・恩恵的に行われる措置」と位置づけたうえで、不法滞在を申告するために自ら地方出入国在留管理官署に出頭したことは積極要素として考慮されると明記しています。他方、不法滞在の長期化は消極要素として評価されます。

在留特別許可が認められなかったときは、どうなりますか

入管法50条10項により、在留特別許可をしない処分をするときは、速やかに理由を付した書面をもって知らせなければならないとされています。理由が書面で示されるということは、その当否を検討し、争うことができるということでもあります。

そのうえで退去強制令書が発付されると、50条3項により申請はできなくなり、以後は取消訴訟と執行停止の申立てという司法救済の領域に移ります。手続の性質も必要な準備もまったく変わりますので、その可能性が見えてきた段階で早めに弁護士にご相談ください。

摘発される前に、自ら動くことの意味

在留特別許可の申請の窓は、収容令書による収容または監理措置決定によって開き、退去強制令書の発付によって閉じます。その窓が開いたときに何を出せるかは、窓が開く前の準備で決まります。摘発によって手続が始まった場合、この準備の時間そのものがありません。

上陸拒否期間にも明確な差が生じます。入管法24条の3第1号イは、入管法27条による違反調査の開始前に、速やかに本邦から出国する意思をもって自ら出入国在留管理官署に出頭した者を出国命令の対象としています。この場合に出国命令で出国したときの上陸拒否期間は、入管法5条1項9号ホにより出国した日から1年です。

これに対し、同号ロ、すなわち違反調査が始まった後に出国の意思を表明した場合は、出国命令で出国した後に短期滞在の活動を行おうとするときの上陸拒否期間が、入管法5条1項9号ヘにより出国した日から5年となります。さらに、摘発により出国命令の要件（過去に退去を強制されたことや出国命令により出国したことがないこと、速やかに出国することが確実と見込まれることなど）を欠く場合には出国命令自体を使えず、退去強制となります。その場合の上陸拒否期間は入管法5条1項9号ハにより退去の日から5年、それ以前に退去強制歴や出国命令歴があれば同号ニにより10年です。

ガイドラインの積極要素とあわせて考えると、自ら出頭するという選択は、在留特別許可を求める場合にも、いったん帰国して将来の再来日を目指す場合にも、法的な意味を持ちます。

当事務所のご案内

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）は、中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護と入管手続を主たる注力分野としています。松村大介弁護士（第一東京弁護士会所属、登録番号59077、2019年登録）が、接見の初動から公判の結審まで全工程を直接担当し、事務員や若手弁護士に代行させることはいたしません。

外国人事件に精通した中国語専属通訳が常駐しております。捜査機関が指定する通訳とは別に、依頼者ご本人のために動く立場の通訳をご利用いただけます。刑事手続が終わった後の在留資格の更新や変更については、提携の行政書士とワンストップで対応いたします。

在留特別許可に関する解決事例として、次のものがあります。観光目的で来日され、日本人女性との間にお子さまを授かったものの、在留資格を失って逮捕・起訴された事案です。婚姻と認知の手続が未了で当局から一旦は受け付けられませんでしたが、憲法的な観点から交渉して婚姻と認知を実現し、国籍国の公的書類がほとんど存在しない中でも有利な証拠を集め、過去の許可事例を分析して、1回の手続で在留特別許可を得ることができました。

もう一件は、冤罪により不法就労助長罪に問われ、強制退去の危機に瀕した女性の事案です。「退去強制事由には故意・過失が不要である」とする従来の実務に対し、責任主義の射程を問う訴訟を提起し、上訴審まで争いました。その後、入管から在留特別許可が認められています。

初回のご相談は無料です。費用は事案に応じてお見積りいたします。

おわりに

在留特別許可の申請権は、収容令書による収容または監理措置決定によって生じ、退去強制令書の発付によって失われます。その限られた区間に何を提出できるかは、それ以前の準備で決まります。申請できない段階でも、職権の発動を求める活動は可能です。手続のどの段階にいらっしゃるとしても、まずは現在地を正確に把握することから始めてください。

本記事は一般的な解説であり、個別の事案については弁護士に直接ご相談ください。また、ここに挙げた過去の解決事例は個別の事情に基づくものであり、同様の結果を保証するものではありません。

執筆者

松村 大介（まつむら だいすけ）／弁護士

第一東京弁護士会所属（登録番号：59077／2019年登録）

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）

中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護・入管手続を主たる注力分野とする。

覚醒剤取締法違反（営利目的所持）での無罪判決獲得、特殊詐欺事案での不起訴処分獲得、難関とされた在留特別許可の獲得等の解決実績を有する。

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