일본 오버스테이, “조금만 더 지켜보자”의 대가｜시간이 지닌 두 가지 의미

체류기간(在留期間)이 지났는데도 일본에서 계속 생활하고 계신 분이 많습니다. 머리로는 알고 있지만 일이 있고, 살 곳이 있고, 부양해야 할 가족이 있어서 "내일 입국관리 관서에 가겠다"는 결정만은 도저히 내리지 못합니다. "조금만 더 상황을 지켜보자", "조금만 더 안정된 다음에 생각하자". 그렇게 생각하는 사이에 일주일이 한 달이 되고, 한 달이 일 년이 됩니다. 저희는 이러한 상담을 매우 많이 받아 왔습니다. 결정을 내리지 못하는 것을 탓할 생각은 없습니다. 다만 그 "조금만 더"의 시간 동안 법률상 여러분의 입장이 어떻게 움직이고 있는지는 정확히 알고 계셨으면 합니다. 시간은 여러분에게 불리하게도, 유리하게도 작용합니다. 이 글에서는 그 두 가지 의미를 조문에 따라 정리합니다.

"조금만 더 지켜보자"고 생각하는 것이 이상한 일인가요

이상한 일이 아닙니다. 체류기간이 지났다는 사실을 인정하고 스스로 관서로 찾아가는 것은 생활 전부를 한꺼번에 내놓는 일에 가깝습니다. 망설이는 것은 자연스러운 반응입니다. 다만 법률의 세계에서 기다림은 "아무것도 하지 않는 것"이 아니라 하나의 선택으로 취급되며, 그 선택에는 효과가 따릅니다. 기다리는 동안에도 기간은 쌓이고, 이용할 수 있는 제도의 요건은 조용히 달라집니다. 문제는 "결정을 못 하는 당신이 잘못"이라는 것이 아니라, "기다린다는 선택에도 조문상의 효과가 있다"는 점입니다.

기다리는 동안 법률상 무슨 일이 일어나고 있나요

형사 문제와 체류 문제가 동시에 진행됩니다.

형사 측면에서, 체류기간이 지난 뒤에도 일본에 머무는 것은 출입국관리 및 난민인정법(입관법, 入管法) 제70조 제1항 제5호의 불법잔류죄에 해당합니다. 같은 호는 "체류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 체류기간(제20조 제6항의 규정에 따라 일본에 체류할 수 있는 기간을 포함한다)을 경과하여 일본에 잔류하는 자"를 처벌 대상으로 하고, 제70조 제1항 본문은 법정형을 3년 이하의 구금형(拘禁刑, 고킨케이) 또는 300만 엔 이하의 벌금, 또는 그 병과로 정하고 있습니다. 즉 오버스테이는 행정절차상의 문제에 그치지 않고 형사처벌의 대상이 되는 범죄입니다.

체류 측면에서는, 입관법 제24조 제4호 ロ가 "체류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 체류기간을 경과하여 일본에 잔류하는 자"를 퇴거강제(退去強制) 사유로 정하고 있습니다. 중요한 것은 이 사유가 기간이 지난 첫날부터 이미 충족되어 있다는 점입니다. 적발되어야 비로소 퇴거강제 사유가 생기는 것이 아닙니다. 적발은 이미 발생해 있는 상태가 드러나는 사건일 뿐입니다. 아무도 지적하지 않았다는 것이 법률상 "문제가 없다"는 뜻은 아닙니다.

시간이 지나면 무엇을 잃게 되나요

가장 큰 것은 출국명령(出国命令)이라는 선택지 자체와, 그에 따르는 짧은 상륙거부기간입니다.

출국명령은 입관법 제24조의3이 정하는 제도로, 수용을 전제로 하지 않고 스스로 출국할 수 있는 절차입니다. 대상은 제24조 제2호의4, 제4호 ロ, 제6호부터 제7호까지 중 어느 하나에 해당하는 외국인으로서, 다음 다섯 가지 요건을 모두 충족하는 경우에 한정됩니다. 시간의 경과가 직접 작용하는 것은 그중 제1호와 제4호입니다.

• 제1호　다음 イ 또는 ロ 중 어느 하나에 해당할 것. イ "제27조의 규정에 따른 위반조사 개시 전에, 신속히 일본에서 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 자". ロ "위반조사 개시 후, 제47조 제3항의 통지를 받기 전에 입국심사관 또는 입국경비관에게 신속히 일본에서 출국할 의사가 있다는 뜻을 표명한 자".
• 제2호　제24조 제3호부터 제3호의5까지, 제4호 ハ부터 ヨ까지, 제8호 또는 제9호 중 어느 것에도 해당하지 아니할 것.
• 제3호　일본에 입국한 후에 형법 제2편 제12장(주거침입), 제16장부터 제19장까지(통화위조, 문서위조, 유가증권위조, 지급용 카드 전자기록), 제23장(도박), 제26장(살인), 제27장(상해), 제31장(체포감금), 제33장(약취유인), 제36장(절도강도), 제37장(사기공갈) 또는 제39장(장물 등)의 죄, 폭력행위등처벌법 제1조·제1조의2·제1조의3의 죄, 도범등방지법의 죄, 특수개정용구소지금지법 제15조·제16조의 죄, 자동차운전사상처벌법 제2조·제6조 제1항의 죄, 또는 도난특정금속제물품처분방지법 제22조의 죄로 구금형에 처해진 자가 아닐 것.
• 제4호　과거에 일본에서 퇴거를 강제당한 적이 없고, 제55조의85 제1항의 규정에 따른 출국명령으로 출국한 적이 없을 것.
• 제5호　신속히 일본에서 출국할 것이 확실하다고 예상될 것.

출국명령이 내려지면 주임심사관은 신속히 출국을 명하고, 제55조의85 제1항에 따라 15일을 넘지 않는 범위에서 출국기한을 정합니다. 주거나 행동범위의 제한 등 조건을 붙일 수도 있습니다(같은 조 제3항).

여기서 시간이 작용합니다. 제5조 제1항 제9호 ホ는 출국명령으로 출국한 자의 상륙거부기간을 출국한 날부터 1년으로 정합니다. 그런데 위반조사가 시작된 후에 출국 의사를 표명한 제24조의3 제1호 ロ 유형에 해당하는 사람이 출국명령으로 출국하고, 그 후 단기체재의 활동을 하려는 경우에는 제5조 제1항 제9호 ヘ에 따라 출국한 날부터 5년이 됩니다. 스스로 출두할 수 있었던 시기를 넘긴 뒤라면, 같은 "출국명령으로 귀국"이라 해도 다음에 일본을 찾을 수 있는 시기가 달라질 수 있습니다.

나아가 적발 내용에 따라서는 제2호·제3호·제4호의 요건을 충족하지 못하여 출국명령 자체를 사용할 수 없게 됩니다. 그 경우에는 퇴거강제 절차로 진행되고, 상륙거부기간은 퇴거강제 이력·출국명령 이력이 없는 사람은 제5조 제1항 제9호 ハ에 따라 퇴거한 날부터 5년, 이미 그러한 이력이 있는 사람은 같은 호 ニ에 따라 10년이 됩니다. 제24조 제4호 オ부터 ヨ까지에 해당하여 퇴거강제된 경우에는 제5조 제1항 제10호에 따라 기간의 정함이 없습니다. 약물 관계 법령 위반에 따른 처벌 이력이 있는 경우의 제5조 제1항 제5호에도 연한이 없어, 기간의 정함이 없는 상륙거부가 됩니다.

형사 측면에서도 시간은 불리하게 작용합니다. 법정형은 체재기간의 장단에 따라 달라지지 않지만, 달라지는 것은 검사의 처분 선택과 양형의 폭입니다. 실무상 불법잔류 기간의 길이는 위법한 상태를 지속시킨 기간으로서 처분의 경중에 직결되는 중심적 요소입니다. 기간이 짧고, 스스로 출두하였으며, 생활 기반과 가족관계가 분명한 사안일수록 가벼운 방향으로 향하기 쉽고, 기간이 수년에 이르고 불법취로를 수반하며 위조문서 등 다른 위반이 겹치는 사안일수록 무거운 방향으로 향하기 쉽습니다. 다만 실제 결론은 사안에 따라 폭이 있으며 기간만으로 정해지지는 않습니다.

반대로 시간이 지나면서 얻는 것도 있나요

있습니다. 생활의 실적입니다. 일본에서의 생활이 이어지면 가족관계가 자라고, 자녀가 태어나고, 지역과의 연결이 생기며, 납세와 사회보험 기록이 쌓입니다. 이러한 사정은 재류특별허가(在留特別許可) 판단에서 무시되는 사정이 아닙니다.

입관법 제50조 제5항은 고려해야 할 사정으로 체류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 체류하고 있는 기간, 그동안의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성을 들고, 그 밖에 국내외의 여러 정세 및 일본의 불법체류자에게 미치는 영향과 그 밖의 사정을 고려한다고 정하고 있습니다.

다만 같은 제50조 제5항이 "일본에 체류하고 있는 기간"과 나란히 "그동안의 법적 지위"를 들고 있다는 점에 주의가 필요합니다. 재류자격이 없는 상태에서 쌓인 기간이 그대로 유리한 사정으로 평가되는 것은 아닙니다. 2024년 3월에 개정되어 같은 해 6월 10일 시행된 재류특별허가에 관한 가이드라인은 재류특별허가를 "일본에서 퇴거를 강제당해야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 이루어지는 조치"로 자리매김하고, 불법체류의 장기화를 소극적 요소로 평가한다고 밝히고 있습니다. 시간의 경과는 여기서도 유리와 불리 양쪽으로 동시에 작용합니다.

잃는 것과 얻는 것은 서로 상쇄되나요

상쇄되지 않습니다. 성질이 다르기 때문입니다.

잃는 것은 선택지 그 자체이며 되돌릴 수 없습니다. 제24조의3 제1호 イ의 "위반조사 개시 전에 스스로 출두하였을 것"이라는 요건은 그 시기를 넘기면 되찾을 수 없습니다. 상륙거부기간 역시 제9호 ホ의 1년인지, 제9호 ヘ의 5년인지, 제9호 ハ의 5년인지, 제9호 ニ의 10년인지가 조문의 요건에 해당하는지 여부로 상당히 분명하게 정해집니다.

이에 비해 얻는 것은 평가 요소 가운데 하나에 지나지 않습니다. 가족관계도 생활 기반도 제50조 제5항의 종합적 판단 속에서 다른 사정과 함께 저울질되는 것이지, 그것만 있으면 허가된다는 성질의 것이 아닙니다. 더구나 그 축적의 기간 자체가 "불법체류의 장기화"로서 소극적 방향으로 평가될 수도 있습니다. 확실히 줄어드는 것과, 늘어날 수도 있지만 보장은 없는 것. 이 둘을 맞바꾸는 것이 "조금만 더 지켜보자"는 선택입니다.

실형이 선고되면 재류특별허가의 전망은 달라지나요

조문의 구조상 엄격해집니다. 입관법 제50조 제1항 단서는 무기 또는 1년을 넘는 구금형에 처해진 자(형의 전부의 집행유예를 선고받은 자, 그리고 일부 집행유예로서 집행이 유예되지 아니한 부분의 기간이 1년 이하인 자를 제외한다), 또는 제24조 제3호의2·제3호의3·제4호 ハ·제4호 オ부터 ヨ까지에 해당하는 자에 대하여는 "일본에서의 체류를 허가하지 아니하는 것이 인도상의 배려가 결여된다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에 한한다"고 정합니다. 불법잔류(제24조 제4호 ロ)만 있는 사안은 이 단서의 가중요건 대상이 아닙니다. 이는 유리한 사정입니다. 그러나 기간이 장기화되고 불법취로나 문서위조 등이 겹쳐 양형이 무거워지면 가중요건 쪽으로 넘어갈 가능성이 생깁니다.

반대로 형사 결론이 가벼우면 체류를 이어갈 수 있는가 하면 그렇지 않습니다. 집행유예를 받아도, 불기소처분을 받아도, 제24조 제4호 ロ에 따라 퇴거강제 절차는 진행됩니다. 제24조 제4호 リ는 "1951년 11월 1일 이후에 무기 또는 1년을 넘는 구금형에 처해진 자"를 퇴거강제 사유로 하면서 형의 전부의 집행유예를 선고받은 자 등을 제외하고 있으나, 제외되는 것은 제4호 リ에의 해당뿐이며 제4호 ロ에는 이미 해당하고 있습니다. "집행유예가 붙었으니 괜찮다"는 이해는 잘못입니다. 그렇기 때문에 형사처분을 가볍게 하는 활동과 체류를 얻는 활동은 초기 단계부터 하나로 설계되어야 합니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것에 어떤 의미가 있나요

조문과 가이드라인 양쪽에 의미가 있습니다. 조문 측면에서는, 위반조사 개시 전에 스스로 출입국재류관리관서에 출두하면 제24조의3 제1호 イ에 해당하고, 출국명령으로 출국한 경우의 상륙거부기간은 제5조 제1항 제9호 ホ의 1년입니다. 조사가 시작된 뒤에 출국 의사를 표명한 같은 호 ロ 유형에 해당하고 이후 단기체재로 일본에 오려는 경우에는 제5조 제1항 제9호 ヘ에 따라 5년이 됩니다.

가이드라인 측면에서는, 2024년 3월 개정·같은 해 6월 10일 시행된 재류특별허가에 관한 가이드라인이 "그 밖의 사정" 항목에서 해당 외국인이 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 것을 적극적 요소로 고려한다고 명기하고 있습니다. 스스로 출두하였다는 한 가지 사실이 조문상의 기간과 재량 판단의 평가 양쪽에 작용하는 것입니다.

또한 기다림에는 놓치기 쉬운 성질이 있습니다. 적발되는 날짜는 스스로 고를 수 없다는 점입니다. 불심검문, 근무처에 대한 조사, 가족의 절차에 따른 조회 등 계기는 자신의 바깥에 있습니다. 기다린다는 선택은 언제 드러날지 모르는 상태를 매일 떠안는 선택이기도 합니다.

가족이 생긴 뒤에 상담하는 편이 유리하지 않나요

그 마음은 이해하지만, 기다려서 얻는 생활 실적과 기다려서 잃는 선택지는 서로 맞바꿀 수 있는 관계가 아닙니다. 두 가지는 동시에 진행할 수 있습니다. 생활의 실적을 꼼꼼히 기록하고 자료로 정리하는 작업은 지금 상담하셔도 똑같이 할 수 있습니다.

절차의 시기에도 주의가 필요합니다. 입관법 제50조 제2항은 재류특별허가의 신청을 수용영서에 의하여 수용된 외국인 또는 감리조치결정(監理措置決定)을 받은 외국인이 법무성령으로 정하는 절차에 따라 법무대신에게 하는 것으로 정하고 있습니다. 그 이전 단계는 신청권에 기초한 것이 아니라 직권 발동을 구하는 활동이 됩니다. 제50조 제3항은 퇴거강제령서가 발부된 후에는 신청할 수 없다고 정하고 있습니다. 또한 제50조 제4항에 따라 재류특별허가는 제47조 제3항의 인정, 제48조 제8항의 판정에 승복하거나, 법무대신이 이의신청에 이유가 없다고 재결한 후가 아니면 할 수 없습니다. 판단이 이루어지는 국면은 절차의 흐름(위반조사 제27조 이하, 수용영서 제39조 또는 감리조치결정 제44조의2 제7항, 위반심사 제45조 이하, 인정 제47조 제3항, 구두심리의 청구 제48조, 판정 제48조 제8항, 이의신청 제49조, 재결, 그리고 제50조의 재류특별허가 또는 제51조의 퇴거강제령서 발부) 속에서 정해져 있으므로, 거기에 맞추어 준비를 갖추어야 합니다. 한편 재류특별허가를 하지 아니하는 처분을 할 때에는 제50조 제10항에 따라 신속히 이유를 붙인 서면으로 통지됩니다.

또한 적발된 뒤에 혼인이나 인지 절차를 시작한 경우에는 그 경위 자체가 평가의 대상이 되어, 사정을 설명하는 데 한층 더 공을 들여야 하는 경향이 있습니다. 순서가 결론을 좌우할 수 있다는 점에서도 "나중에"가 반드시 유리하지는 않습니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)는 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입국관리 절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다. 담당하는 마쓰무라 다이스케 변호사는 제1도쿄변호사회에 소속되어 있습니다(등록번호 59077, 2019년 등록).

체제의 특징은 세 가지입니다. 첫째, 최초의 접견부터 공판의 변론 종결까지 마쓰무라 변호사가 전 과정을 직접 담당합니다. 사무직원이나 젊은 변호사에 의한 대행은 하지 않습니다. 둘째, 외국인 사건에 정통한 중국어 전속 통역이 상주하고 있으며, 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로, 의뢰인 본인을 위하여 움직이는 입장의 통역을 이용하실 수 있습니다. 셋째, 형사절차가 끝난 후의 재류자격 갱신·변경 등은 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응합니다.

관련된 해결 사례를 두 건 소개합니다. 첫 번째는 관광 목적으로 일본에 온 상담자가 일본인 여성과의 사이에 자녀를 얻었으나, 재류자격을 잃고 불법체류로 체포·기소된 사안입니다. 혼인과 인지 절차가 마무리되지 않아 당국으로부터 일단 접수를 거부당하였는데, 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인·인지를 성립시키고, 입관법 위반 형사재판을 염두에 둔 피고인신문·증인신문을 실시하였습니다. 국적국이 발행하는 공적 서류가 거의 존재하지 않는 어려운 상황이었으나 유리한 증거를 모으고, 입국관리 당국의 과거 허가 사례를 분석함으로써 한 번의 절차로 재류특별허가를 받을 수 있었습니다.

두 번째는 억울하게 불법취로조장죄로 문책되어 강제퇴거의 위기에 놓인 여성의 사안입니다. "퇴거강제 사유에는 고의·과실이 필요하지 않다"는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 범위를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입국관리 당국으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

첫 상담은 무료입니다. 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다. 아직 출두할지 여부를 정하지 못한 단계여도 괜찮습니다. 결단하기 전에 선택지가 몇 개 남아 있는지를 알아 두는 것에는 그 자체로 가치가 있습니다.

맺으며

"조금만 더 지켜보자"는 선택은 조용히 진행됩니다. 아무 일도 일어나지 않는 것처럼 보이는 날들 속에서, 이용할 수 있는 제도의 요건과 다음에 일본에 올 수 있는 시기가 움직여 갑니다. 반대로 스스로 움직인다는 선택은 조문에서도, 가이드라인의 평가에서도 분명한 발판이 됩니다. 어느 쪽을 택하시더라도, 지금 자신에게 무엇이 남아 있는지를 아신 뒤에 택하셨으면 합니다.

이 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사에게 직접 상담하시기 바랍니다.

과거의 해결 사례는 개별적인 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介) / 변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입국관리 절차를 주된 주력 분야로 함.

각성제단속법 위반(영리 목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 난관으로 여겨지던 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적을 보유.

문의

후나도 국제법률사무소

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