逾期居留「再等等看」的代价：时间流逝的两重含义

在留期限已经过了，人还留在日本。心里明白，可是有工作、有住处、有需要照顾的家人，唯独「明天就去入管」这个决定怎么也下不了。「再等等看」「等安定一点再说」。这样想着，一周变成一个月，一个月变成一年。这样的咨询我们接到过很多。我们无意责备任何人下不了决心。只是，在这段「再等等」的时间里，法律上您的处境正在发生什么变化，这一点希望您准确地了解。时间既可能对您不利，也可能对您有利。本文按照条文，把这两重含义梳理清楚。

「再等等看」这种想法奇怪吗

并不奇怪。承认自己已经逾期居留、主动走进官署，几乎等于把整个生活一次交出去，会犹豫是很自然的。但在法律的世界里，等待并不是「什么都没做」，而是被当作一种选择来对待。在等待的过程中，逾期的期间在累积，可以使用的制度的要件也在悄悄变化。问题不在于「下不了决心是您的错」，而在于「等待这个选择，在条文上同样会产生效果」。

在等待期间，法律上正在发生什么

刑事上的问题与在留上的问题同时在进行。

刑事方面，超过在留期限继续留在日本，构成入管法70条1项5号的非法残留罪。该号规定的对象是「未取得在留期间的更新或变更，超过在留期间（含依20条6项规定可在本邦在留的期间）而残留于本邦者」，70条1项的柱书规定其法定刑为3年以下拘禁刑或300万日元以下罚金，或者并科。逾期居留不只是行政手续上的问题，同时是受刑事处罚的犯罪。

在留方面，入管法24条4号ロ把「未取得在留期间的更新或变更，超过在留期间而残留于本邦者」规定为退去强制事由。关键在于，这一事由从超过期限的第一天起就已经成立。并不是被查获之后才产生退去强制事由。查获只是让本已存在的状态被发现的一个事件。没有人来指出这件事，在法律上并不等于「没有发生问题」。

时间流逝会失去什么

最大的损失，是出国命令这个选项本身，以及随之而来的较短的上陆拒否期间。

出国命令是入管法24条の3规定的制度，不以收容为前提，可以自行出国。适用对象是符合24条2号の4、4号ロ、6号至7号之一的外国人，并且必须同时满足以下五项要件。时间的流逝直接作用于其中的第1号与第4号。

• 第1号　符合下列イ或ロ之一。イ「在依27条规定的违反调查开始前，怀着尽快自本邦出国的意思，自行前往出入国在留管理官署出头者」。ロ「在违反调查开始后、收到47条3项的通知之前，向入国审查官或入国警备官表明有尽快自本邦出国意思者」。
• 第2号　不符合24条3号至3号の5、4号ハ至ヨ、8号或9号中的任何一项。
• 第3号　进入本邦之后，未因刑法第2编第12章（侵入住居）、第16章至第19章（伪造货币、伪造文书、伪造有价证券、支付用卡电磁记录）、第23章（赌博）、第26章（杀人）、第27章（伤害）、第31章（逮捕监禁）、第33章（略取诱拐）、第36章（窃盗强盗）、第37章（诈欺恐吓）或第39章（赃物等）之罪，暴力行为等处罚法1条、1条ノ2、1条ノ3之罪，盗犯等防止法之罪，特殊开锁用具所持禁止法15条、16条之罪，汽车驾驶死伤处罚法2条、6条1项之罪，或盗难特定金属制物品处分防止法22条之罪而被处以拘禁刑。
• 第4号　过去未曾被强制退去出本邦，也未曾依55条の85第1项规定的出国命令出国。
• 第5号　可确实预见其将尽快自本邦出国。

发出出国命令时，主任审查官应尽快命令其出国，并依55条の85第1项在不超过15日的范围内确定出国期限，并可附加居住地及活动范围限制等条件（同条3项）。

时间在这里显现作用。5条1项9号ホ规定，依出国命令出国者的上陆拒否期间为自出国之日起1年。但是，属于24条の3第1号ロ类型（即在违反调查开始后才表明出国意思）的人依出国命令出国，之后如果打算从事短期滞在的活动，依5条1项9号ヘ，期间为自出国之日起5年。错过了本可自行出头的时机，即使同样是「依出国命令回国」，下次能够来日本的时间也可能不同。

而且，视被查获的内容而定，还可能不满足第2号、第3号、第4号的要件，出国命令本身将无法使用。那样就进入退去强制程序，上陆拒否期间为：没有退去强制经历、出国命令经历的人，依5条1项9号ハ为自退去之日起5年；已有上述经历的人，依同号ニ为10年。若因符合24条4号オ至ヨ而被退去强制，依5条1项10号则没有期间的规定。因违反毒品相关法令而有处罚经历的情形，5条1项5号同样没有年限，属于没有期间规定的上陆拒否。

刑事方面，时间同样不利。法定刑不因滞在期间长短而不同，会变化的是检察官的处分选择与量刑的幅度。在实务上，非法残留期间的长短，作为使违法状态持续的期间，是直接影响处分轻重的核心要素。期间较短、自行出头、生活基础与家庭关系明确的案件，容易走向较轻的方向；期间长达数年、伴随非法就劳、又叠加伪造文书等其他违反的案件，容易走向较重的方向。不过实际结论因案件而有幅度，并非只由期间决定。

反过来，时间流逝能得到什么

能得到的是生活的实绩。在日本的生活持续下去，家庭关系会成长，孩子会出生，与社区之间会产生联系，纳税与社会保险的记录会累积。这些在在留特别许可的判断中并不会被忽视。

入管法50条5项规定，应考虑的事情包括：希望在留的理由、家族关系、素行、进入本邦的经过、在本邦在留的期间、其间的法的地位、成为退去强制理由的事实、人道上考虑的必要性，此外还要考虑国内外的各种情势以及对本邦非法滞在者产生的影响等其他事情。

但要注意，同一个50条5项在「在本邦在留的期间」旁边并列写着「其间的法的地位」。在没有在留资格的状态下累积的期间，并不会原封不动地被评价为有利事情。令和6年3月修订、同年6月10日施行的在留特别许可相关准则，把在留特别许可定位为「对应被强制退去出本邦的外国人例外性、恩惠性地实施的措施」，并明示非法滞在的长期化作为消极要素加以评价。时间的流逝在这里同样同时朝有利和不利两个方向发挥作用。

失去的与得到的，能够相抵吗

不能相抵，因为两者性质不同。

失去的是选项本身，而且不可逆。24条の3第1号イ所要求的「在违反调查开始前自行出头」，一旦错过那个时点就无法找回。上陆拒否期间也一样，是9号ホ的1年、9号ヘ的5年、9号ハ的5年，还是9号ニ的10年，基本上取决于是否符合条文的要件，界限相当清楚。

相对地，得到的只是评价要素之一。家族关系也好，生活基础也好，都是在50条5项的综合判断中与其他事情一并衡量的，并不是有了就必然获准的性质。而且，这段累积本身还可能被当作「非法滞在的长期化」而朝消极方向评价。一边是确定会减少的东西，一边是也许会增加但没有保证的东西。「再等等看」这个选择，交换的正是这两者。

如果被判实刑，在留特别许可的前景会改变吗

从条文结构上看会变得严峻。入管法50条1项但书规定，对于被处以无期或超过1年的拘禁刑者（受刑罚全部缓期执行宣告者，以及部分缓刑中未被缓期执行部分为1年以下者除外），或符合24条3号の2、3号の3、4号ハ、4号オ至ヨ者，「仅限于认定存在不许可其在本邦在留将有欠人道上考虑的特别事情时」方可许可。

仅有非法残留（24条4号ロ）的案件，不属于该但书加重要件的对象。这是有利的事情。但如果期间长期化，又叠加非法就劳或文书伪造等，量刑加重，就可能触及加重要件的一侧。从这个意义上说，等待同样会收窄前景。

反过来说，刑事结论较轻是否就能继续在留？并非如此。即使获得缓刑、即使不起诉，依24条4号ロ，退去强制程序仍会推进。24条4号リ把「昭和26年11月1日以后被处以无期或超过1年拘禁刑者」规定为退去强制事由，同时把受刑罚全部缓期执行宣告者等排除在外；但被排除的只是对4号リ的该当，本来就已经该当4号ロ。因此「拿到缓刑就没事了」是错误的理解。正因如此，减轻刑事处分的工作与争取在留的工作，必须从最初就一体设计。

在被查获之前主动行动，有什么意义

意义在条文与准则两方面都有。

条文方面，在违反调查开始前自行前往出入国在留管理官署出头，符合24条の3第1号イ，依出国命令出国时的上陆拒否期间为5条1项9号ホ的1年。若属于调查开始后才表明出国意思的同号ロ类型，之后想以短期滞在来日本，依5条1项9号ヘ则为5年。

准则方面，令和6年3月修订、同年6月10日施行的在留特别许可相关准则，在「其他事情」一项中明确写明，该外国人为申告非法滞在而自行前往地方出入国在留管理官署出头，作为积极要素予以考虑。「自行出头」这一点，同时作用于条文上的期间与裁量判断上的评价。

此外，等待还有一个容易被忽略的性质：被查获的日期无法由自己选择。职务盘问、对工作单位的调查、因家人办理手续而产生的查询，契机都在自己之外。选择等待，也就等于每天承受着随时可能暴露的状态。

等有了家庭、或者在留年数累积起来之后再咨询，是不是更有利

这份心情可以理解，但等待所换来的生活实绩，与等待所失去的选项之间，并不是交换关系。两者可以同时推进。仔细记录生活实绩、把资料整理成形，这项工作现在就来咨询也完全可以照样进行。

手续的时点也需要留意。入管法50条2项规定，在留特别许可的申请，由依收容令书被收容的外国人，或者受到监理措置决定的外国人，依法务省令规定的手续向法务大臣提出。在此之前的阶段，不是基于申请权，而是请求职权发动的活动。50条3项规定，在退去强制令书发付之后不得申请。依50条4项，在留特别许可只能在服从47条3项的认定、48条8项的判定之后，或者法务大臣裁决异议申出无理由之后作出。判断的场合已经由程序流程（违反调查27条以下、收容令书39条或监理措置决定44条の2第7项、违反审查45条以下、认定47条3项、请求口头审理48条、判定48条8项、异议申出49条、裁决，以及50条的在留特别许可或51条的退去强制令书发付）所决定，必须赶在那之前把准备做好。另外，作出不予在留特别许可的处分时，依50条10项，应当尽快以附具理由的书面告知。

还有，如果是在被查获之后才开始办理结婚或认知手续，这一经过本身也会成为评价的对象，在说明原委时通常需要更多的用心。就顺序可能左右结论这一点而言，「以后再说」未必更有利。

关于本事务所

舟渡国际法律事务所（东京都丰岛区高田三丁目4番10号 布施大厦本馆3楼）以中国籍委托人为中心，将外国人刑事辩护与入管手续作为主要专注领域。承办的松村大介律师隶属第一东京律师会（登录号59077、2019年登录）。

体制上有三个特点。第一，从最初的接见到公审的辩论终结，全部流程由松村律师直接负责，不由事务员或年轻律师代办。第二，常驻有熟悉外国人案件的中文专属翻译。除侦查机关指定的翻译之外，您可以使用站在委托人本人立场上工作的翻译。第三，刑事程序结束之后的在留资格更新、变更等事项，与合作的行政书士一站式处理。

介绍两件相关的解决案例。第一件：以观光目的来日的咨询者与日本女性之间有了孩子，但失去在留资格，因非法滞在被逮捕、起诉。当时婚姻与认知手续尚未完成，一度被当局不予受理。松村律师从宪法的角度与当局交涉，促成婚姻与认知成立，并进行了针对入管法违反刑事审判的被告人询问与证人询问。在国籍国几乎不出具公文书的困难状况下，仍收集到有利证据，并通过分析入管当局过去的许可案例，于一次手续中取得了在留特别许可。

第二件：一位女性因冤案被追究非法就劳助长罪，面临强制退去的危机。针对「退去强制事由不要求故意、过失」的既有实务，提起了追问责任主义射程的诉讼并争至上诉审。其后，入管认可了在留特别许可。

首次咨询免费。费用依案件情况另行报价。即使还没有决定是否出头，也可以先来谈。在作决定之前先知道自己还剩下几个选项，这件事本身就有价值。

最后

「再等等看」这个选择是悄无声息地推进的。在看似什么都没有发生的日子里，可以使用的制度要件，以及下一次能够来日本的时间，都在移动。相反，主动行动这个选择，无论在条文上还是在准则的评价上，都是明确的立足点。无论最终选择哪一边，都希望您是在了解自己手中还剩下什么之后再作出选择。

本文为一般性说明，个别案件请直接向律师咨询。

过往的解决案例基于各自的具体情况，并不保证会有同样的结果。

执笔者

松村 大介（Matsumura Daisuke）／律师

隶属第一东京律师会（登录号：59077／2019年登录）

舟渡国际法律事务所（东京都丰岛区高田三丁目4番10号 布施大厦本馆3楼）

以中国籍委托人为中心，将外国人刑事辩护、入管手续作为主要专注领域。

拥有在兴奋剂取缔法违反（营利目的持有）案件中取得无罪判决、在特殊诈骗案件中取得不起诉处分，以及取得被认为难度很高的在留特别许可等解决实绩。

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