일본 불법체류로 경찰에 체포되었다면 이미 늦은 것일까｜체포 후에도 남아 있는 선택지

재류기한이 지난 상태로 일본에서 지내다가 어느 날 갑자기 경찰에 체포되었다. 또는 다른 일로 불심검문을 받고 재류카드(在留カード)를 확인당한 뒤 그 자리에서 신병이 구속되었다. 본인에게도, 일본에서 소식을 기다리는 가족에게도 머릿속이 하얘지는 순간입니다. 유치장에 들어가 일본어로 조사가 이어지면 "이제 강제송환밖에 없는 것 아닌가", "일본에 있는 가족을 다시는 못 만나는 것 아닌가" 하는 생각이 드는 것은 당연합니다. 다만 결론부터 말씀드립니다. 체포되었다고 해서 손쓸 방법이 전부 사라지는 것은 아닙니다. 선택할 수 있는 길이 좁아지는 것은 사실이지만, 체포된 뒤의 단계에서도 법률상 아직 남아 있는 길이 여러 개 있습니다. 이 글에서는 그 길을 조문에 따라 하나씩 정리합니다.

이미 체포되었다면 이제 늦은 것인가요

늦지 않았습니다. 다만 시간이 지날수록 선택할 수 있는 길이 확실히 줄어든다는 점에서 서둘러야 합니다.

재류기간을 넘겨 일본에 남아 있는 것은 입관법(出入国管理及び難民認定法) 제70조 제1항 제5호의 불법잔류죄(不法残留罪)에 해당합니다. 법정형은 3년 이하의 구금형(拘禁刑) 또는 300만 엔 이하의 벌금이며, 두 가지를 함께 부과할 수도 있습니다. 즉 행정상의 문제에 그치지 않고 형사처벌의 대상이 되는 범죄입니다. 동시에 입관법 제24조 제4호 ロ에 따라 퇴거강제사유(退去強制事由)에도 해당합니다. 체포된 사람은 형사절차와 입관절차라는 두 갈래를 동시에 마주하게 됩니다.

이 두 갈래는 목적도 다르고 판단하는 기관도 다릅니다. 그런데 체포 직후에 실제로 정해야 할 일은 그리 많지 않습니다. 첫째, 신속히 귀국하는 방향으로 설계할 것인지, 일본에서의 재류를 구하는 방향으로 설계할 것인지. 둘째, 어느 쪽을 택하든 형사처분을 가능한 한 가볍게 하는 활동을 처음부터 시작하는 것. 이 두 가지입니다. 거꾸로 말하면 이 두 가지를 정하지 못한 채 날짜만 지나가는 것이 가장 큰 손실입니다.

체포된 뒤에도 출국명령을 받을 수 있나요

요건을 충족하면 가능합니다. 체포되었다고 해서 출국명령(出国命令)의 문이 자동으로 닫히는 것은 아닙니다.

입관법 제24조의3은 출국명령의 대상자를 정하고 있습니다. 그 제1호는 두 가지로 나뉘는데, ロ는 "위반조사의 개시 후, 제47조 제3항의 통지를 받기 전에 입국심사관 또는 입국경비관에 대하여 신속히 일본에서 출국할 의사가 있다는 뜻을 표명한 자"라고 정하고 있습니다. 즉 입관의 위반조사가 이미 시작되었더라도, 뒤에서 설명하는 통지를 받기 전이라면 제1호의 요건을 충족할 여지가 남아 있다는 뜻입니다.

다만 출국명령을 받으려면 제24조의3의 다섯 가지 요건을 모두 충족해야 합니다.

• 제1호: 위반조사 개시 전에 스스로 출입국재류관리관서에 출두하였을 것(イ), 또는 조사 개시 후 제47조 제3항의 통지 전에 출국 의사를 표명하였을 것(ロ).
• 제2호: 제24조 제3호부터 제3호의5까지, 제4호 ハ부터 ヨ까지, 제8호 또는 제9호 중 어느 것에도 해당하지 않을 것. 마약 관련 법령 위반의 유죄판결(제24조 제4호 チ)은 여기에서 걸립니다.
• 제3호: 일본에 들어온 뒤에 주거침입, 통화·문서·유가증권·지불용 카드 전자적 기록의 위조, 도박, 살인, 상해, 체포감금, 약취유인, 절도강도, 사기공갈, 장물 등의 형법상 죄, 그리고 폭력행위등처벌법, 도범등방지법, 특수개정용구소지금지법, 자동차운전사상처벌법, 도난특정금속제물품처분방지법의 일정한 죄로 구금형에 처해진 사실이 없을 것.
• 제4호: 과거에 일본에서 퇴거를 강제당한 사실이 없고, 제55조의85 제1항의 규정에 따른 출국명령으로 출국한 사실도 없을 것.
• 제5호: 신속히 일본에서 출국할 것이 확실하다고 인정될 것.

여기에서 주의하실 점은, 제3호가 열거하는 죄 가운데 불법잔류죄 자체는 포함되어 있지 않다는 것입니다. 따라서 체포의 피의사실이 불법잔류만인지, 아니면 절도나 사기 같은 다른 죄까지 포함하는지에 따라 결론이 크게 달라집니다. 출국명령을 받은 경우, 주임심사관은 제55조의85 제1항에 따라 신속히 출국할 것을 명하고, 15일을 넘지 않는 범위에서 출국기한을 정합니다. 같은 조 제3항에 따라 주거나 행동범위의 제한 등 조건을 붙일 수 있습니다. 출국명령 절차는 퇴거강제 절차와 달리 수용을 전제로 하지 않습니다.

"제47조 제3항의 통지를 받기 전"이란 언제까지를 말하나요

입국심사관이 위반심사를 거쳐 "퇴거강제 대상자에 해당한다"고 인정하고, 그 인정을 본인에게 통지할 때까지의 기간을 말합니다.

퇴거강제 절차는 대체로 다음 순서로 진행됩니다. 입국경비관의 위반조사(제27조 이하), 수용영서(収容令書)에 의한 수용(제39조) 또는 감리조치결정(監理措置決定, 제44조의2 제7항), 입국심사관의 위반심사(제45조 이하), 인정과 그 통지(제47조 제3항), 이에 불복하면 구두심리의 청구(제48조), 특별심리관의 판정(제48조 제8항), 다시 불복하면 법무대신에 대한 이의신청(제49조), 그리고 재결을 거쳐 재류특별허가(在留特別許可, 제50조) 또는 퇴거강제령서(退去強制令書)의 발부(제51조)에 이릅니다.

경찰에 체포된 단계에서는 입관 절차가 아직 본격적으로 시작되지 않은 경우도 적지 않습니다. 실무상 형사절차가 먼저 진행되고, 그것이 끝난 뒤에 입관 절차가 움직이기 시작하는 흐름이 많기 때문입니다. 따라서 체포 직후의 시기는 시간이 없어 보이지만, 사실은 방침을 세우기 위한 귀중한 시간이기도 합니다. 이 시기에 아무것도 정하지 않은 채 지나가면, 정신을 차렸을 때에는 이미 인정 통지를 받아 제24조의3 제1호의 입구 자체가 닫히게 됩니다.

체포된 뒤 출국명령으로 귀국하면 다음에 일본에 올 수 있는 것은 몇 년 후인가요

이후 어떤 재류자격(在留資格)으로 일본에 오려는지에 따라 1년이 되기도 하고 5년이 되기도 합니다. 퇴거강제가 된 경우와는 분명한 차이가 생깁니다.

• 출국명령으로 출국한 사람은 원칙적으로 제5조 제1항 제9호 ホ에 따라 출국한 날부터 1년 동안 상륙이 거부됩니다.
• 다만 제24조의3 제1호 ロ에 해당하는 사람(위반조사 개시 후에 출국 의사를 표명한 사람)이 출국명령으로 출국한 뒤 단기체재의 활동을 하려는 경우에는 제5조 제1항 제9호 ヘ에 따라 출국한 날부터 5년이 됩니다.
• 퇴거강제된 사람으로서 그 이전에 퇴거강제 이력이나 출국명령 이력이 없는 경우에는 제5조 제1항 제9호 ハ에 따라 퇴거한 날부터 5년입니다.
• 퇴거강제된 사람으로서 이미 퇴거강제 이력이나 출국명령 이력이 있는 경우에는 제5조 제1항 제9호 ニ에 따라 퇴거한 날부터 10년입니다.
• 제24조 제4호 オ부터 ヨ까지에 해당하여 퇴거강제된 경우에는 제5조 제1항 제10호가 적용되어 기간의 정함이 없습니다. 마약 관련 법령 위반에 따른 처벌 전력이 있는 경우의 제5조 제1항 제5호도 마찬가지로 기간의 정함이 없는 상륙거부입니다.

다시 말해, 체포된 뒤 출국 의사를 표명하여 출국명령을 받은 분이 이후 관광 등 단기체재로 일본에 오려 한다면 5년이지만, 일본인의 배우자 등 다른 재류자격으로 오려는 경우에는 제9호 ホ의 1년이 기준이 됩니다. 이에 비해 퇴거강제가 되면 방일 목적과 관계없이 5년 또는 10년입니다. 체포된 뒤라도 이 차이를 의식하고 움직이는지 여부에 따라 이후의 인생 설계가 달라집니다.

불기소가 되거나 집행유예를 받으면 일본에 남을 수 있나요

형사처분의 경중과 일본에 남을 수 있는지 여부는 서로 다른 문제입니다. "집행유예를 받았으니 괜찮다"는 이해는 잘못된 것입니다.

불법잔류는 입관법 제24조 제4호 ロ에 의하여 그 자체로 퇴거강제사유에 해당합니다. 형사처분이 불기소처분(不起訴処分)이든, 벌금이든, 집행유예가 붙은 판결이든, 이 사유에 해당한다는 사실은 변하지 않습니다. 입관법 제24조 제4호 リ는 "무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 자"를 퇴거강제사유로 하면서, 형의 전부의 집행유예 선고를 받은 자 등을 제외하고 있습니다. 그러나 제외되는 것은 어디까지나 제4호 リ의 해당성일 뿐이고, 제4호 ロ에는 처음부터 해당하고 있는 것입니다.

그럼에도 형사처분이 결정적으로 중요한 것은, 재류특별허가의 판단 틀에 직결되기 때문입니다. 입관법 제50조 제1항 단서는 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 자(형의 전부의 집행유예 선고를 받은 자, 그리고 일부 유예에서 유예되지 않은 부분의 기간이 1년 이하인 자는 제외)나 제24조 제3호의2·제3호의3·제4호 ハ·제4호 オ부터 ヨ까지에 해당하는 자에 대하여, "일본에서의 재류를 허가하지 않는 것이 인도상의 배려를 결한다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에 한한다"고 하여 요건을 가중하고 있습니다. 불법잔류(제24조 제4호 ロ)만인 사안은 이 단서의 가중요건 대상이 아닙니다. 이는 유리한 사정입니다. 그러나 실형이 1년을 넘게 되면 이 가중요건이 걸리게 됩니다.

따라서 불기소처분, 약식명령에 의한 벌금, 또는 집행유예가 붙은 판결을 목표로 하는 형사변호 활동은, 그 자체가 재류특별허가의 전제조건을 지키는 활동이기도 합니다. 형사와 입관을 따로 생각하지 말고 초동 단계부터 하나로 설계해야 하는 이유가 여기에 있습니다. 또한 형사처분의 전망은 불법잔류 기간의 길이, 불법취로의 유무, 위조문서 등 다른 위반의 유무, 스스로 출두하였는지 여부, 생활기반과 가족관계의 명확성 등에 따라 사안마다 상당한 폭이 있습니다.

체포된 뒤에도 재류특별허가를 신청할 수 있나요

가능합니다. 다만 신청할 수 있는 시기에 조문상의 제약이 있고, 기한도 있습니다.

입관법 제50조 제2항은 재류특별허가의 신청을, 수용영서에 의하여 수용된 외국인 또는 감리조치결정을 받은 외국인이 법무성령으로 정하는 절차에 따라 법무대신에게 하는 것으로 정하고 있습니다. 즉 신청권은 수용영서에 의한 수용 또는 감리조치결정을 받은 뒤에 비로소 발생합니다. 그 이전 단계에서는 자료를 제출하며 직권의 발동을 구하는 활동이 됩니다.

그리고 제50조 제3항에 따라 퇴거강제령서가 발부된 후에는 신청할 수 없습니다. 이것이 실질적인 기한입니다. 영서가 발부된 뒤에는 취소소송이나 집행정지 신청이라는 사법적 구제의 영역으로 넘어가며, 부담과 난이도가 크게 올라갑니다. 또한 제50조 제4항에 따라, 재류특별허가는 제47조 제3항의 인정·제48조 제8항의 판정에 승복하거나, 법무대신이 이의신청에 이유가 없다고 재결한 후가 아니면 할 수 없습니다.

판단에서 고려되는 사정은 제50조 제5항에 법정되어 있습니다. 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 재류하고 있는 기간과 그동안의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성 외에, 국내외의 여러 정세 및 일본의 불법체류자에게 미치는 영향 그 밖의 사정입니다. 불법체류 사안의 다수는 제50조 제1항 제5호 "그 밖에 법무대신이 특별히 재류를 허가하여야 할 사정이 있다고 인정하는 때"로서 검토됩니다. 허가하지 않는 처분을 할 때에는 제50조 제10항에 따라 신속히 이유를 붙인 서면으로 알려야 합니다.

체포 직후에는 신병이 구속되어 있어 본인이 자료를 모을 수 없습니다. 그렇기 때문에 이 단계부터 변호인과 가족이 움직여, 혼인이나 친자관계를 보여주는 서류, 일본에서의 생활 실태를 보여주는 자료, 소행에 관한 자료를 갖추어 나갈 필요가 있습니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것의 의미

이미 체포된 분에게는 지나간 이야기처럼 느껴질 수 있지만, 이 차이를 알아두는 데에는 의미가 있습니다.

위반조사가 개시되기 전에 신속히 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 경우에는 입관법 제24조의3 제1호 イ에 해당합니다. 이 경우 출국명령으로 출국하였을 때의 상륙거부기간은 제5조 제1항 제9호 ホ에 따라 1년입니다. 이에 비해 위반조사가 시작된 후에 출국 의사를 표명한 경우에는 같은 호 ロ가 되고, 이후 단기체재로 일본에 오려 하면 제9호 ヘ에 따라 5년이 됩니다. 더 나아가 애초에 적발로 인하여 제24조의3 제2호·제3호·제4호의 요건을 결하게 되면 출국명령 자체를 사용할 수 없어, 퇴거강제로서 제9호 ハ의 5년 또는 제9호 ニ의 10년이 됩니다.

재류특별허가의 국면에서도 마찬가지입니다. 레이와 6년(2024년) 3월에 개정되어 같은 해 6월 10일에 시행된 재류특별허가에 관한 가이드라인은, 재류특별허가를 "일본에서 퇴거를 강제당해야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 이루어지는 조치"로 자리매김하면서, "해당 외국인이 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 것"을 적극요소로 고려한다고 명기하고 있습니다. 다른 한편으로 불법체류의 장기화는 소극요소로 평가됩니다.

그리고 체포된 뒤에도 "스스로 움직이는" 것에는 여전히 의미가 있습니다. 제47조 제3항의 통지를 받기 전에 방침을 정하고 의사를 밝히는 것, 형사절차 안에서 반성과 생활 실태를 구체적으로 보여주는 것, 재류를 구한다면 이른 단계부터 자료를 쌓아 올리는 것. 이는 모두 체포된 뒤에도 본인과 가족이 선택할 수 있는 행동입니다. 만약 이 글을 읽는 분의 가족이나 친구 중에 아직 적발되지 않은 불법잔류 상태의 분이 계시다면, 그분에게는 여전히 イ의 길이 남아 있습니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)는 마쓰무라 다이스케 변호사(제1도쿄변호사회 소속, 등록번호 59077, 2019년 등록)가 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주된 주력 분야로 다루고 있습니다.

저희 사무소 체제의 특징은 세 가지입니다. 첫째, 체포 직후의 접견이라는 초동부터 공판의 변론 종결에 이르기까지 전 과정을 마쓰무라 변호사가 직접 담당합니다. 사무원이나 젊은 변호사가 대행하지 않습니다. 둘째, 외국인 사건에 정통한 중국어 전속 통역이 상주하고 있으며, 중국어 이외의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 조사에서 자신의 진술이 어떻게 통역되고 있는지 알 수 없다는 불안은 외국인 형사사건에서 가장 심각한 문제 중 하나이며, 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로 의뢰인 본인을 위해 움직이는 통역을 이용할 수 있다는 점이 이 문제에 직접 대응합니다. 셋째, 형사절차가 끝난 뒤의 재류자격 갱신·변경 등은 제휴 행정서사(行政書士)와 원스톱으로 대응합니다.

관련된 해결 사례를 두 건 소개합니다.

사례 D-1(난이도 높은 재류특별허가를 한 번의 절차로 획득)　관광 목적으로 일본에 온 상담자가 일본인 여성과의 사이에서 아이를 갖게 되었으나, 재류자격을 상실하여 불법체류로 체포·기소된 사안입니다. 혼인과 인지 절차가 미완료여서 당국으로부터 일단 수리가 거부되었으나, 마쓰무라 변호사가 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성사시키고, 입관법 위반 형사재판을 염두에 둔 피고인질문과 증인신문을 실시하였습니다. 국적국이 발행하는 공적 서류가 거의 존재하지 않는 어려운 상황에서도 유리한 증거를 수집하고, 입관 당국의 과거 허가 사례를 분석함으로써 한 번의 절차로 재류특별허가를 획득하였습니다.

사례 D-2(강제퇴거의 위기에 처한 여성의 구제)　억울하게 불법취로조장죄로 문책당해 강제퇴거의 위기에 처한 여성의 사안입니다. "퇴거강제사유에는 고의·과실이 필요 없다"는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

초회 상담은 무료입니다. 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다. 본인의 신병이 구속되어 있는 경우에는 가족분의 상담도 받고 있습니다.

맺으며

체포된 뒤의 시간은 본인에게도 가족에게도 무겁게 다가옵니다. 그러나 그 시간 안에서도 제24조의3 제1호 ロ의 여지가 남아 있는지, 형사처분을 어디까지 가볍게 할 수 있는지, 재류특별허가를 구하기 위한 자료를 얼마나 쌓을 수 있는지는 움직이는지 여부에 따라 달라집니다. 늦었는지 아닌지를 혼자 판단하지 마시고, 이른 단계에서 전문가에게 사실관계를 말씀해 주십시오.

본 기사는 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사에게 직접 상담해 주시기 바랍니다.

과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介)／변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077／2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관 절차를 주된 주력 분야로 한다.

각성제단속법 위반(영리목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 난이도가 높다고 여겨지던 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적을 보유하고 있다.

문의

후나도 국제법률사무소

웹사이트: https://matsumura-lawoffice.jp/

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