すでに警察に逮捕されてしまった場合、もう手遅れなのか｜逮捕後でも残されている選択肢

在留期限を過ぎたまま日本で暮らしていたところ、ある日突然、警察に逮捕された。あるいは、別の件で職務質問を受け、在留カードを確認され、そのまま身柄を拘束された。ご本人にとっても、日本で待つご家族にとっても、頭が真っ白になる出来事だと思います。留置場に入れられ、日本語での取調べが続き、「もう強制送還されるしかないのだろうか」「日本で暮らす家族とは、もう会えないのだろうか」と考えてしまうのは、当然のことです。ただ、結論から申し上げます。逮捕されたからといって、打てる手がすべて失われるわけではありません。選べる道は確かに狭まりますが、逮捕された後の段階でも、法律上まだ残されている道はいくつもあります。この記事では、その道筋を条文に沿って整理します。

逮捕されてしまったら、もう手遅れなのですか

手遅れではありません。ただし、時間の経過とともに選べる道が確実に狭まっていく、という意味では、急ぐ必要があります。

在留期間を過ぎて日本に残ることは、入管法70条1項5号の不法残留罪にあたります。法定刑は、3年以下の拘禁刑若しくは300万円以下の罰金、又はその併科です。つまり、行政上の問題にとどまらず、刑事罰の対象となる犯罪です。同時に、入管法24条4号ロにより、退去強制事由にも該当します。逮捕された方は、この刑事手続と入管手続という二本の手続に、同時に向き合うことになります。

この二本の手続は、目的も判断する機関も異なります。そして、逮捕直後に決めておくべきことは、実はそれほど多くありません。第一に、速やかに帰国する方向で組み立てるのか、日本での在留を求める方向で組み立てるのか。第二に、そのどちらを選ぶにしても、刑事処分をできる限り軽くする活動を最初から行うこと。この二点です。逆に言えば、この二点を決めないまま日が過ぎることが、最も大きな損失になります。

逮捕された後でも、出国命令を受けられる可能性はありますか

条件を満たせば、あります。逮捕された時点で出国命令の道が自動的に閉ざされるわけではありません。

入管法24条の3は、出国命令の対象者を定めています。その第1号は二つに分かれており、ロは「違反調査の開始後、47条3項の通知を受ける前に、入国審査官又は入国警備官に対して速やかに本邦から出国する意思がある旨を表明した者」と定めています。すでに入管の違反調査が始まっていても、後述する通知を受ける前であれば、なお第1号の要件を満たす余地があるということです。

ただし、出国命令を受けるには、24条の3の5つの要件をすべて満たす必要があります。

• 第1号：違反調査の開始前に自ら出頭した（イ）、又は開始後で47条3項の通知前に出国意思を表明した（ロ）こと。
• 第2号：24条3号から3号の5まで、4号ハからヨまで、8号又は9号のいずれにも該当しないこと。薬物関係法令違反の有罪判決（24条4号チ）はここで引っかかります。
• 第3号：本邦に入った後に、住居侵入、通貨・文書・有価証券・支払用カード電磁的記録の偽造、賭博、殺人、傷害、逮捕監禁、略取誘拐、窃盗強盗、詐欺恐喝、盗品等といった刑法上の罪や、暴力行為等処罰法、盗犯等防止法、特殊開錠用具所持禁止法、自動車運転死傷処罰法、盗難特定金属製物品処分防止法の一定の罪により、拘禁刑に処せられたものでないこと。
• 第4号：過去に本邦からの退去を強制されたこと、又は55条の85第1項の規定による出国命令により出国したことがないこと。
• 第5号：速やかに本邦から出国することが確実と見込まれること。

ここで注意していただきたいのは、第3号の対象犯罪の中に、不法残留罪そのものは含まれていないという点です。逮捕の被疑事実が不法残留だけであるのか、それとも窃盗や詐欺といった他の罪も含むのかによって、結論が大きく変わります。出国命令を受けた場合、主任審査官は55条の85第1項により速やかに出国を命じ、15日を超えない範囲内で出国期限を定めます。同条3項により、住居や行動範囲の制限等の条件を付されることがあります。出国命令の手続は、退去強制手続と異なり、収容を前提としません。

「47条3項の通知を受ける前」とは、いつまでのことですか

入国審査官が違反審査を経て「退去強制対象者に該当する」と認定し、その認定を本人に通知するまでの間です。

退去強制手続は、大まかに次の順序で進みます。入国警備官による違反調査（27条以下）、収容令書による収容（39条）又は監理措置決定（44条の2第7項）、入国審査官の違反審査（45条以下）、認定とその通知（47条3項）、これに不服があれば口頭審理の請求（48条）、特別審理官の判定（48条8項）、さらに不服があれば法務大臣への異議の申出（49条）、そして裁決を経て、在留特別許可（50条）又は退去強制令書の発付（51条）に至ります。

警察に逮捕された段階では、まだ入管の手続が本格的に始まっていないことも少なくありません。実務上は刑事手続が先行し、それが終わってから入管の手続が動き出す流れになることが多いためです。したがって、逮捕直後の時期は、時間がないようでいて、実は方針を組み立てるための貴重な時間でもあります。ここで何も決めずに過ごすと、気づいたときには認定の通知を受けており、24条の3第1号の入口自体が閉じてしまいます。

逮捕された後に出国命令で帰国した場合、次に日本へ来られるのは何年後ですか

その後どの在留資格で来日しようとするかによって、1年になる場合と5年になる場合があります。退去強制になった場合とは、はっきり差が出ます。

• 出国命令により出国した者は、原則として5条1項9号ホにより、出国した日から1年は上陸を拒否されます。
• もっとも、24条の3第1号ロに該当する者（＝違反調査の開始後に出国意思を表明した者）が出国命令で出国し、その後短期滞在の活動を行おうとする場合は、5条1項9号ヘにより、出国した日から5年となります。
• 退去強制された者で、それ以前に退去強制歴・出国命令歴のないものは、5条1項9号ハにより退去の日から5年です。
• 退去強制された者で、既に退去強制歴・出国命令歴のあるものは、5条1項9号ニにより退去の日から10年です。
• 24条4号オからヨまでに該当して退去強制された場合は、5条1項10号により期間の定めがありません。薬物関係法令違反による処罰歴がある場合の5条1項5号も、同じく期間の定めのない上陸拒否です。

つまり、逮捕後に出国意思を表明して出国命令を受けた方が、その後に観光等の短期滞在で来日しようとすれば5年ですが、日本人の配偶者等その他の在留資格で来日しようとする場合には、9号ホの1年が基準となります。これに対し、退去強制になれば、来日の目的にかかわらず5年又は10年です。逮捕された後であっても、この差を意識して動くかどうかで、その後の人生の設計が変わってきます。

不起訴になれば、あるいは執行猶予がつけば、日本に残れるのですか

刑事処分の軽重と、日本に残れるかどうかは、別の問題です。「執行猶予が付いたから大丈夫」という理解は誤りです。

不法残留は、入管法24条4号ロによって、それ自体が退去強制事由にあたります。刑事処分が不起訴であっても、罰金であっても、執行猶予付きであっても、この事由に該当している事実は変わりません。入管法24条4号リは「無期又は1年を超える拘禁刑に処せられた者」を退去強制事由としつつ、刑の全部の執行猶予の言渡しを受けた者等を除外していますが、除外されるのはあくまで4号リへの該当性であって、4号ロにはもともと該当しているのです。

それでも刑事処分が決定的に重要なのは、在留特別許可の判断枠組みに直結するからです。入管法50条1項ただし書は、無期若しくは1年を超える拘禁刑に処せられた者（全部執行猶予の言渡しを受けた者、及び一部猶予で実刑部分が1年以下の者を除く）等について、「本邦への在留を許可しないことが人道上の配慮に欠けると認められる特別の事情があると認めるときに限る」と、要件を加重しています。不法残留（24条4号ロ）のみの事案は、このただし書の加重要件の対象ではありません。これは有利な事情です。しかし、実刑が1年を超えると、この加重要件がかかります。

したがって、不起訴処分や略式命令による罰金、あるいは執行猶予付きの判決を目指す刑事弁護活動は、それ自体が在留特別許可の前提条件を守る活動でもあります。刑事と入管を別々に考えず、初動から一体で設計しなければならないのは、このためです。なお、刑事処分の見通しは、不法残留の期間の長さ、不法就労の有無、偽造文書等の別の違反の有無、自ら出頭したかどうか、生活基盤や家族関係の明確さといった事情によって、事案ごとに大きな幅があります。

逮捕された後に、在留特別許可を求めることはできますか

できます。ただし、申請できる時期には条文上の制約があり、期限もあります。

入管法50条2項は、在留特別許可の申請を、収容令書により収容された外国人又は監理措置決定を受けた外国人が、法務省令で定める手続により法務大臣に対して行うものとしています。つまり、申請権は、収容令書による収容又は監理措置決定を受けて初めて生じます。それ以前の段階では、職権の発動を求めて資料を提出していく活動になります。

そして、50条3項により、退去強制令書が発付された後は、申請することができません。これが実質的な期限です。令書が発付された後は、取消訴訟や執行停止の申立てという司法救済の領域に移り、負担も難易度も大きく上がります。また50条4項により、在留特別許可は、47条3項の認定・48条8項の判定に服し、又は法務大臣が異議の申出に理由がないと裁決した後でなければすることができないとされています。

判断にあたって考慮される事情は、50条5項に法定されています。在留を希望する理由、家族関係、素行、本邦に入国することとなった経緯、本邦に在留している期間、その間の法的地位、退去強制の理由となった事実、人道上の配慮の必要性のほか、内外の諸情勢及び本邦における不法滞在者に与える影響その他の事情です。オーバーステイの事案の多くは、50条1項5号の「その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」として検討されます。許可しない処分をするときは、50条10項により、速やかに理由を付した書面で知らせなければならないとされています。

逮捕された直後は、身柄が拘束されているため、ご本人が資料を集めることはできません。だからこそ、この段階から弁護人とご家族が動き、婚姻や親子関係を示す書類、日本での生活の実態を示す資料、素行に関する資料を整えていく必要があります。

摘発される前に、自ら動くことの意味

すでに逮捕された方にとっては過ぎた話に思えるかもしれませんが、この差を知っておくことには意味があります。

違反調査の開始前に、速やかに出国する意思をもって自ら出入国在留管理官署に出頭した場合は、入管法24条の3第1号イに該当します。この場合、出国命令で出国したときの上陸拒否期間は、5条1項9号ホにより1年です。これに対し、違反調査が始まってから出国意思を表明した場合は同号ロとなり、その後に短期滞在で来日しようとすると、9号ヘにより5年となります。さらに、そもそも摘発によって24条の3第2号・第3号・第4号の要件を欠いてしまえば、出国命令自体が使えず、退去強制として9号ハの5年、又は9号ニの10年となります。

在留特別許可の場面でも同じです。令和6年3月に改定され、同年6月10日に施行された在留特別許可に係るガイドラインは、在留特別許可を「本邦からの退去を強制されるべき外国人に対して例外的・恩恵的に行われる措置」と位置づけたうえで、「当該外国人が、不法滞在を申告するため、自ら地方出入国在留管理官署に出頭したこと」を積極要素として考慮すると明記しています。他方、不法滞在の長期化は消極要素として評価されます。

そして、逮捕された後であっても、「自ら動く」ことにはなお意味があります。47条3項の通知を受ける前に方針を決めて意思を明らかにすること、刑事手続の中で反省と生活実態を具体的に示すこと、在留を求めるのであれば早期から資料を積み上げること。これらはいずれも、逮捕された後にご本人とご家族が選び取れる行動です。もし、この記事をお読みの方のご家族やご友人に、まだ摘発されていない不法残留の状態にある方がいらっしゃるのであれば、その方については、なおイの道が残されています。

当事務所のご案内

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）は、松村大介弁護士（第一東京弁護士会所属・登録番号59077・2019年登録）が、中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護と入管手続を主たる注力分野として取り扱っています。

当事務所の体制の特徴は三つです。第一に、逮捕直後の接見という初動から、公判の結審に至るまでの全工程を、松村弁護士が直接担当します。事務員や若手弁護士による代行は行いません。第二に、外国人事件に精通した中国語専属通訳が常駐しています。捜査機関が指定する通訳とは別に、依頼者本人のために動く立場の通訳を利用することができます。取調べで自分の言い分がどう訳されているか分からない、という不安は、外国人の刑事事件で最も深刻な問題の一つです。第三に、刑事手続が終わった後の在留資格の更新・変更等については、提携の行政書士とワンストップで対応します。

関連する解決事例を二件ご紹介します。

事例D-1（難関な在留特別許可を1回の手続で獲得）　観光目的で来日した相談者が日本人女性との間に子を授かったものの、在留資格を喪失し、不法滞在で逮捕・起訴された事案です。婚姻・認知の手続が未了で当局から一旦不受理とされたところ、松村弁護士が憲法的観点から当局と交渉して婚姻・認知を成功させ、入管法違反の刑事裁判を意識した被告人質問・証人尋問を実施しました。国籍国発行の公的書類がほとんど存在しない困難な状況下でも有利な証拠を収集し、入管当局の過去の許可事例を分析することで、1回の手続で在留特別許可を獲得しました。

事例D-2（強制退去の危機にあった女性の救済）　冤罪により不法就労助長罪に問われ、強制退去の危機に瀕した女性の事案です。「退去強制事由には故意・過失が不要」とする従来の実務に対し、責任主義の射程を問う訴訟を提起し、上訴審まで争いました。その後、入管から在留特別許可が認められました。

初回のご相談は無料です。費用は事案に応じてお見積りいたします。ご本人が身柄を拘束されている場合には、ご家族からのご相談も承ります。

おわりに

逮捕された後の時間は、ご本人にもご家族にも重くのしかかります。しかし、その時間の中でも、24条の3第1号ロの余地が残っているか、刑事処分をどこまで軽くできるか、在留特別許可を求めるための資料をどれだけ積み上げられるかは、動くかどうかで変わります。手遅れかどうかを一人で判断せず、早い段階で専門家に事実関係をお話しください。

本記事は一般的な解説であり、個別の事案については弁護士に直接ご相談ください。

過去の解決事例は個別の事情に基づくものであり、同様の結果を保証するものではありません。

執筆者

松村 大介（まつむら だいすけ）／弁護士

第一東京弁護士会所属（登録番号：59077／2019年登録）

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）

中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護・入管手続を主たる注力分野とする。

覚醒剤取締法違反（営利目的所持）での無罪判決獲得、特殊詐欺事案での不起訴処分獲得、難関とされた在留特別許可の獲得等の解決実績を有する。

お問い合わせ

舟渡国際法律事務所

ウェブサイト：https://matsumura-lawoffice.jp/

微信ID：matsumura1119

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