강제퇴거 전력·출국명령 전력이 있으면 무엇이 달라지는가｜일본 불법체류(오버스테이)

체류기간이 지난 상태로 일본에 계시면서, 예전에 한 번 일본에서 강제퇴거(退去強制)를 당한 적이 있거나 출국명령(出国命令)을 받고 출국한 경험이 있는 분들이 계십니다. 그런 분들에게서 자주 듣는 말이 있습니다. 이미 한 번 있었으니 이제 와서 무엇을 해도 마찬가지 아니겠느냐는 것입니다. 마찬가지가 아닙니다. 과거의 강제퇴거 전력이나 출국명령 전력은 출국명령 제도를 이용할 수 있는지, 다음에 일본에 입국하기까지 몇 년을 기다려야 하는지, 재류특별허가 판단에서 어떻게 평가되는지라는 세 가지 장면에서 분명한 차이를 만듭니다.

강제퇴거를 당한 적이 있으면 출국명령은 이용할 수 없나요

이용할 수 없습니다. 입관법(출입국관리 및 난민인정법) 제24조의3은 출국명령의 요건을 다섯 가지로 정하고 있는데, 그 제4호가 과거에 일본으로부터 퇴거를 강제당한 적이 없고 제55조의85 제1항에 따른 출국명령으로 출국한 적도 없을 것이기 때문입니다. 다섯 가지를 모두 충족해야 대상이 되므로, 강제퇴거 전력이 한 번이라도 있으면 다른 요건을 모두 갖추었더라도 출국명령의 길은 닫힙니다.

• 제1호 가목: 제27조에 따른 위반조사가 개시되기 전에 신속히 일본에서 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두신고(出頭申告)한 것. 나목: 위반조사 개시 후 제47조 제3항의 통지를 받기 전에 입국심사관 또는 입국경비관에게 신속히 출국할 의사가 있음을 표명한 것.
• 제2호: 제24조 제3호부터 제3호의5까지, 제4호 다목부터 요목까지, 제8호 또는 제9호의 어느 것에도 해당하지 않을 것.
• 제3호: 일본에 입국한 후 주거침입, 통화·문서·유가증권 등의 위조, 도박, 살인, 상해, 체포감금, 약취유인, 절도강도, 사기공갈, 장물 등 같은 호가 열거하는 죄로 구금형(拘禁刑)에 처해진 사실이 없을 것.
• 제4호: 과거에 일본으로부터 퇴거를 강제당한 적이 없고, 제55조의85 제1항에 따른 출국명령으로 출국한 적도 없을 것.
• 제5호: 신속히 일본에서 출국할 것이 확실하다고 인정될 것.

또한 출국명령의 대상은 제24조 제2호의4, 제4호 나목, 제6호부터 제7호까지의 어느 하나에 해당하는 외국인으로 한정되어 있습니다.

지난번에 출국명령으로 귀국한 경우도 마찬가지인가요

마찬가지입니다. 제24조의3 제4호는 퇴거를 강제당한 것과 출국명령으로 출국한 것을 나란히 규정하고 있어, 둘 중 어느 하나만 있어도 요건을 결하게 됩니다. 지난번에 수용되지 않고 출국명령으로 무난하게 귀국하신 분은 이번에도 같은 방법이 가능하리라 생각하기 쉽지만, 출국명령은 제도상 한 번만 이용할 수 있는 조치입니다. 출두신고 후 단기간에 귀국한다는 계획대로 진행하다가 실제로는 강제퇴거 절차에 들어가 수용과 상륙거부기간의 장기화에 직면하는 사태를 피해야 합니다.

두 번째가 되면 상륙거부기간은 몇 년인가요

강제퇴거를 당한 사람 중 그 이전에 강제퇴거 전력이나 출국명령에 의한 출국 전력이 있는 경우에는 입관법 제5조 제1항 제9호 라목에 따라 퇴거한 날부터 10년간 상륙이 거부됩니다. 최초의 강제퇴거라면 같은 항 제9호 다목에 따라 5년이므로 기간이 두 배가 됩니다.

• 제9호 마목: 출국명령으로 출국한 자, 출국한 날부터 1년
• 제9호 바목: 제24조의3 제1호 나목에 해당하는 자(위반조사 개시 후에 출국 의사를 표명한 자)가 출국명령으로 출국한 뒤 단기체재 활동을 하려는 경우, 출국한 날부터 5년
• 제9호 나목: 강제퇴거 대상이었으나 제52조 제5항의 결정을 받아 기한까지 스스로 출국한 자(단기체재 목적 제외), 퇴거한 날부터 1년
• 제9호 다목: 강제퇴거된 자로서 그 이전에 강제퇴거 전력·출국명령 전력이 없는 자, 퇴거한 날부터 5년
• 제9호 라목: 강제퇴거된 자로서 이미 강제퇴거 전력·출국명령 전력이 있는 자, 퇴거한 날부터 10년
• 제5조 제1항 제10호: 제24조 제4호 마목부터 요목까지에 해당하여 강제퇴거된 자, 기간의 정함이 없음

5년과 10년의 차이는 자녀의 학령기에 맞출 수 있는지, 부모님의 간병에 늦지 않을 수 있는지와 같은 구체적인 생활의 문제입니다. 한편 제5조 제1항 제5호가 정하는 마약 관련 법령 위반에 따른 처벌 전력에는 연한의 정함이 없어 기간의 정함이 없는 상륙거부가 됩니다.

강제퇴거 전력이 있으면 재류특별허가는 이제 불가능한가요

조문상 불가능하다고 정해져 있지는 않습니다. 입관법 제50조 제1항은 강제퇴거 대상자에 해당하는 경우라도 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 해당 외국인의 신청에 의하여 또는 직권으로 재류를 특별히 허가할 수 있다고 규정합니다. 그중 제5호인 그 밖에 법무대신이 특별히 재류를 허가하여야 할 사정이 있다고 인정하는 때가 불법체류 사안에서 가장 널리 활용되는 근거이며, 강제퇴거 전력이 조문상 그 적용을 배제하고 있는 것은 아닙니다.

다만 실제 판단이 엄격해진다는 점은 솔직하게 말씀드려야 합니다. 제50조 제5항은 고려하여야 할 사정으로 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 재류하고 있는 기간, 그 사이의 법적 지위, 강제퇴거의 이유가 된 사실, 인도적 배려의 필요성을 들고, 나아가 국내외의 여러 정세와 일본의 불법체류자에게 미치는 영향 등 그 밖의 사정도 고려한다고 정하고 있습니다. 과거에 강제퇴거를 당한 전력은 이 가운데 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 그 사이의 법적 지위에 대한 평가와 직접 관련됩니다. 2024년 3월에 개정되어 같은 해 6월 10일 시행된 가이드라인 역시 재류특별허가를 일본으로부터 퇴거를 강제당하여야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 이루어지는 조치로 규정하고 있습니다.

한편 유리하게 작용하는 점도 있습니다. 제50조 제1항 단서는 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 자(형의 전부의 집행유예 선고를 받은 자 및 일부 집행유예로서 유예되지 않은 부분의 기간이 1년 이하인 자는 제외) 등에 대하여, 일본에서의 재류를 허가하지 않는 것이 인도상의 배려가 결여된다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정될 때에 한한다는 가중요건을 두고 있습니다. 불법체류(제24조 제4호 나목)만의 사안은 이 단서의 대상이 아닙니다. 강제퇴거 전력이 있는 분이라도 이번 사안이 불법체류에 그치는 한 이 가중요건은 적용되지 않습니다.

지난번 일이 있어서 이번 형사처분이 더 무거워지나요

법정형 자체는 달라지지 않습니다. 불법체류는 입관법 제70조 제1항 제5호의 죄이며, 법정형은 같은 항 본문에 따라 3년 이하의 구금형 또는 300만 엔 이하의 벌금이고 이를 병과할 수도 있습니다. 달라지는 것은 법정형이 아니라 검찰관의 처분 선택과 양형의 폭입니다. 실무상 불법체류 기간의 길이는 위법한 상태를 지속시킨 기간으로서 처분의 경중에 직결되는 중심적인 요소로, 기간이 짧고 스스로 출두하였으며 생활의 기반과 가족관계가 분명한 사안일수록 가벼운 처분으로 향하기 쉽고, 기간이 수년에 이르고 불법취로가 수반되며 위조문서 등 다른 위반이 겹치는 사안일수록 무거운 처분으로 향하기 쉬운 경향이 있습니다. 과거에 강제퇴거를 당하고도 다시 같은 위반 상태에 이르렀다는 경과 역시 설명을 요구받는 사정이지만, 개별 사안에 따라 폭이 있어 일률적인 전망을 말씀드릴 수는 없습니다.

중요한 것은 형사처분의 경중과 일본에 계속 재류할 수 있는지 여부는 별개의 문제라는 점입니다. 형사사건에서 집행유예나 불기소처분을 받더라도 제24조 제4호 나목에 해당하는 이상 강제퇴거 절차는 진행됩니다. 집행유예가 나왔으니 괜찮다는 이해는 잘못된 것입니다. 반대로 실형이 1년을 넘으면 제50조 제1항 단서의 가중요건이 걸립니다. 그렇기 때문에 형사처분을 가볍게 하기 위한 활동과 재류특별허가를 구하는 활동은 초동 단계부터 하나로 설계하여야 합니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것의 의미

강제퇴거 전력이나 출국명령 전력이 있는 분은 이미 출국명령이라는 선택지를 잃은 상태입니다. 그렇기 때문에 남은 절차 안에서 어떻게 움직이는지가 더욱 중요해집니다. 스스로 출두하는 것의 의미는 출국명령을 얻기 위한 것만이 아닙니다.

첫째, 재류특별허가의 판단에서 평가된다는 점입니다. 가이드라인은 해당 외국인이 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 것을 적극요소로 고려한다고 명시하고 있습니다. 반면 불법체류의 장기화는 소극요소로 평가됩니다. 강제퇴거 전력이라는 소극적 사정을 안고 있는 이상, 적극요소를 확보해 두는 의미는 결코 작지 않습니다.

둘째, 절차의 어느 단계에 있는지에 따라 할 수 있는 일이 달라진다는 점입니다. 강제퇴거 절차는 위반조사(제27조 이하), 수용영서(제39조) 또는 감리조치결정(제44조의2 제7항), 위반심사(제45조 이하), 인정(제47조 제3항), 구두심리의 청구(제48조), 판정(제48조 제8항), 법무대신에 대한 이의신출(제49조), 재결의 순서로 진행됩니다. 재류특별허가의 신청권은 제50조 제2항에 따라 수용영서에 의하여 수용된 외국인 또는 감리조치결정을 받은 외국인에게 인정되며, 제50조 제3항에 따라 강제퇴거영서가 발부된 후에는 신청할 수 없습니다. 시간이 지나면 선택할 수 있는 수단이 늘어나는 것이 아니라 오히려 줄어듭니다.

셋째, 사실관계의 준비에는 시간이 걸린다는 점입니다. 혼인과 인지 절차, 본국의 공적 서류 취득, 취업 상황과 납세의 뒷받침, 가족의 생활 실태를 보여 주는 자료는 하루아침에 갖추어지지 않습니다. 적발된 뒤에 서둘러 모으기 시작하는 것과 미리 정리해 두고 출두하는 것은 제출할 수 있는 자료의 두께가 다릅니다.

사무소 안내

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)는 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주력 분야로 하고 있습니다. 담당하는 마쓰무라 다이스케 변호사는 제1도쿄변호사회 소속(등록번호 59077, 2019년 등록)입니다. 접견의 초동부터 공판의 결심까지 전 과정을 마쓰무라 변호사가 직접 담당하며, 사무원이나 젊은 변호사에 의한 대행은 하지 않습니다. 외국인 사건에 정통한 중국어 전속 통역이 상주하고 있어 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로 의뢰인 본인을 위하여 움직이는 입장의 통역을 이용하실 수 있고, 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 형사절차가 끝난 후의 재류자격(在留資格) 갱신·변경 등은 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응합니다.

• 어려운 재류특별허가를 한 번의 절차로 획득한 사례. 관광 목적으로 일본에 온 의뢰인이 일본인 여성과의 사이에 자녀를 두었으나 재류자격을 잃고 불법체류로 체포·기소된 사안입니다. 혼인과 인지 절차가 미완료라는 이유로 당국에서 일단 접수가 거부되었으나, 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성립시키고 형사재판을 의식한 피고인질문과 증인신문을 실시하였습니다. 국적국이 발행한 공적 서류가 거의 존재하지 않는 상황에서도 유리한 증거를 수집하고 과거의 허가 사례를 분석함으로써 한 번의 절차로 재류특별허가를 받았습니다.
• 불법취로조장으로 강제퇴거 위기에 있던 여성의 구제. 억울하게 불법취로조장죄로 문책되어 강제퇴거의 위기에 처한 여성의 사안입니다. 강제퇴거 사유에는 고의·과실이 필요 없다는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

첫 상담은 무료이며, 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다. 강제퇴거 전력이나 출국명령 전력이 있는 분의 사안은 선택할 수 있는 절차가 적은 만큼 초동의 설계가 더욱 중요합니다. 우선 지금 어느 단계에 있는지를 함께 확인하는 것부터 시작하시면 좋겠습니다.

맺음말

과거의 강제퇴거 전력·출국명령 전력은 출국명령을 이용할 수 없게 하고(제24조의3 제4호), 상륙거부기간이 10년이 될 수 있다는 점에서(제5조 제1항 제9호 라목) 분명히 무거운 사정입니다. 그러나 재류특별허가의 길이 조문상 닫혀 있는 것은 아니며, 불법체류만의 사안이라면 제50조 제1항 단서의 가중요건도 적용되지 않습니다. 어느 단계에서 어떤 자료를 제출하는지에 따라 결론이 달라질 여지는 남아 있습니다.

본 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사에게 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 여기에서 소개한 과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介) / 변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관 절차를 주력 분야로 함.

각성제단속법 위반(영리 목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 어렵다고 여겨지는 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적을 보유하고 있습니다.

문의

후나도 국제법률사무소

웹사이트: https://matsumura-lawoffice.jp/

WeChat ID: matsumura1119

이 글의 다른 언어 버전

日本語 / 简体中文 / 繁體中文 / English / Tiếng Việt