일본에서 불법체류로 발각되면 출국명령을 쓸 수 없게 되는 경우는 언제인가

재류기간이 지난 뒤에도 일본에 머물고 계신 분들께서 자주 하시는 질문이 있습니다. 경찰이나 입국관리 당국에 발각되면 출국명령(出国命令)이라는 제도는 더 이상 쓸 수 없는 것인지요. 출국명령은 수용을 전제로 하지 않고 스스로 일본을 떠날 수 있으며, 다음에 일본에 올 수 있을 때까지의 기간도 짧게 끝나는 제도입니다. 다만 이 제도를 이용할 수 있는지는 입관법 제24조의3이 정한 다섯 가지 요건을 모두 충족하는지에 달려 있습니다. 이 글에서는 발각된 경우에 어떤 요건 때문에 출국명령의 길이 막히는지를 조문에 따라 정리해 드립니다.

발각되면 출국명령은 이제 쓸 수 없나요

반드시 그렇지는 않습니다. 위반조사(違反調査)가 시작되었다는 사실만으로 곧바로 출국명령의 가능성이 사라지지는 않습니다. 입관법 제24조의3 제1호는 두 가지 입구를 두고 있습니다. 이(イ)는 제27조의 규정에 따른 위반조사가 시작되기 전에, 신속히 일본에서 출국할 의사를 가지고 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 경우입니다. 로(ロ)는 위반조사가 시작된 후라도 제47조 제3항의 통지를 받기 전에, 입국심사관 또는 입국경비관에게 신속히 출국할 의사가 있다는 뜻을 표명한 경우입니다. 즉 조사가 시작된 뒤라도 인정 통지를 받기 전이라면 제1호 요건 자체는 충족될 여지가 있습니다.

문제는 제24조의3이 제1호부터 제5호까지를 모두 충족할 것을 요구한다는 점입니다. 발각된 사안에서 출국명령을 쓸 수 없게 되는 원인은 대부분 제2호, 제3호, 제4호에 있습니다.

출국명령의 다섯 가지 요건은 무엇인가요

대상은 입관법 제24조 제2호의4, 제4호 로(ロ), 제6호부터 제7호까지의 어느 하나에 해당하는 외국인으로서, 다음 다섯 가지를 모두 충족하는 분입니다. 불법체류는 제24조 제4호 로(ロ)에 해당하므로 입구에는 서 있는 셈입니다.

• 제1호　이(イ, 위반조사 개시 전에 스스로 출두)나 로(ロ, 위반조사 개시 후 제47조 제3항의 통지를 받기 전에 출국 의사를 표명) 중 어느 하나에 해당할 것.
• 제2호　제24조 제3호부터 제3호의5까지, 제4호 하(ハ)부터 요(ヨ)까지, 제8호 또는 제9호의 어느 것에도 해당하지 아니할 것.
• 제3호　일본에 들어온 후에 일정한 죄로 구금형(拘禁刑)에 처해진 사람이 아닐 것.
• 제4호　과거에 일본에서 퇴거를 강제당한 적이 없고, 제55조의85 제1항의 규정에 따른 출국명령으로 출국한 적도 없을 것.
• 제5호　신속히 일본에서 출국할 것이 확실하다고 예상될 것.

출국명령이 내려지면 주임심사관은 신속한 출국을 명하고, 15일을 넘지 않는 범위에서 출국기한을 정합니다(제55조의85 제1항). 주거나 행동범위의 제한 등 조건을 붙일 수도 있습니다(같은 조 제3항). 퇴거강제 절차와 가장 크게 다른 점은, 출국명령 절차가 수용을 전제로 하지 않는다는 것입니다.

제2호로 출국명령에서 제외되는 것은 어떤 경우인가요

불법체류 자체는 제24조 제4호 로(ロ)이므로 제2호의 제외 목록에는 들어 있지 않습니다. 제외되는 것은 불법체류에 다른 사정이 겹친 경우이며, 실무에서 자주 문제되는 것은 다음 세 가지입니다.

• 제24조 제4호 치(チ)　약물 관계 법령 위반으로 유죄판결을 받은 경우입니다. 벌금이라도, 집행유예가 붙어도 해당합니다. 약물 사건으로 발각되면 그것만으로 출국명령의 길은 막힙니다.
• 제24조 제4호 리(リ)　1951년 11월 1일 이후에 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 경우입니다. 다만 형의 전부에 대하여 집행유예를 선고받은 사람, 그리고 일부 집행유예로서 실형 부분이 1년 이하인 사람은 제외됩니다. 실질적으로는 1년을 초과하는 실형을 받은 경우입니다.
• 제24조 제3호의4　불법취로를 조장하는 행위를 한 경우입니다. 이 호는 행위에 해당하면 충족되며, 형사처벌을 받았을 것을 요건으로 하지 않습니다.

실무에서는 발각의 단서가 불법체류 자체가 아니라 다른 사건인 경우가 적지 않습니다. 그 경우에는 그 사건이 제2호의 제외사유에 직결되지 않는지를 가장 먼저 확인해야 합니다.

제3호에 열거된 죄로 구금형을 받으면 출국명령을 쓸 수 없나요

제3호는 일본에 들어온 후에 다음 죄로 구금형에 처해진 사람이 아닐 것을 요구합니다. 형법 제2편 제12장(주거침입), 제16장부터 제19장까지(통화위조, 문서위조, 유가증권위조, 지급용 카드 전자적 기록), 제23장(도박), 제26장(살인), 제27장(상해), 제31장(체포감금), 제33장(약취유인), 제36장(절도강도), 제37장(사기공갈), 제39장(장물)의 각 죄, 폭력행위등처벌법 제1조, 제1조의2, 제1조의3의 죄, 도범등방지법의 죄, 특수개정용구소지금지법 제15조, 제16조의 죄, 자동차운전사상처벌법 제2조, 제6조 제1항의 죄, 그리고 도난특정금속제물품처분방지법 제22조의 죄입니다.

읽는 요령은 세 가지입니다. 첫째, 조문은 일본에 들어온 후로 한정하고 있으므로 입국 전의 처벌 전력은 대상이 아닙니다. 둘째, 조문은 구금형에 처해진 사람이라고 정하고 있으므로, 처분이 벌금에 그친 경우는 이 문언에 해당하지 않습니다. 셋째, 제24조 제4호 리(リ)에는 집행유예에 관한 제외가 명문으로 규정되어 있는 반면, 제24조의3 제3호에는 그러한 문언이 없습니다. 이 차이는 집행유예가 붙은 판결이라 하더라도 제3호의 검토를 생략할 수 없다는 뜻입니다.

또한 불법체류죄 자체(제70조 제1항 제5호. 법정형은 3년 이하의 구금형 또는 300만 엔 이하의 벌금이며, 병과할 수도 있습니다)는 제3호의 열거에 포함되어 있지 않습니다. 다만 1년을 초과하는 실형이 되면 제24조 제4호 리(リ)를 통하여 제2호에서 제외됩니다.

과거에 강제퇴거된 적이 있으면 출국명령을 쓸 수 없나요

그렇습니다. 제4호에 따라 과거에 일본에서 퇴거를 강제당한 적이 있는 분, 또는 제55조의85 제1항의 규정에 따른 출국명령으로 출국한 적이 있는 분은 출국명령의 대상이 되지 않습니다. 단 한 번이라도 그러한 경력이 있으면 다음에는 퇴거강제 절차를 밟게 됩니다.

이 점은 상륙거부기간(上陸拒否期間)에도 직결됩니다. 그러한 전력이 없는 분이 퇴거강제된 경우에는 제5조 제1항 제9호 하(ハ)에 따라 퇴거한 날부터 5년이지만, 이미 전력이 있는 분의 경우에는 같은 항 제9호 니(ニ)에 따라 10년이 됩니다. 제4호는 나중에 사정을 갖추어 충족할 수 있는 요건이 아닙니다. 과거의 한 번이 이후의 선택지를 오래 묶어 둔다는 점에서 가장 무거운 요건입니다.

신속히 출국할 것이 확실하다고 예상된다는 것은 무슨 뜻인가요

제5호는 출국의 실현 가능성을 묻는 요건입니다. 여권이 수중에 있는지, 재발급 가능성이 있는지, 항공권과 출국 비용을 마련할 수 있는지, 출국까지의 주거와 신원을 확인해 줄 사람이 있는지, 귀국 후 받아 줄 곳이 있는지가 문제가 됩니다. 반대로 소재가 불명해질 우려가 있다고 보이는 상황이나 출국 준비가 전혀 되어 있지 않은 상황에서는 이 요건을 충족하기 어렵습니다. 출두를 검토하실 때에는 미리 여권과 도항 준비를 갖추어 두는 것 자체가 제5호 충족을 뒷받침하는 자료가 됩니다.

출국명령을 쓸 수 없으면 다음에 일본에 올 수 있는 것은 언제인가요

출국명령을 쓸 수 없는 경우에는 퇴거강제 절차로 나아갑니다. 위반조사(제27조 이하), 수용영서(제39조) 또는 감리조치 결정(제44조의2 제7항), 위반심사(제45조 이하), 인정(제47조 제3항), 구두심리(제48조), 법무대신에 대한 이의신청(제49조)을 거쳐, 재류특별허가(제50조) 또는 퇴거강제령서 발부(제51조)에 이릅니다.

상륙거부기간은 어떤 경로로 일본을 떠나는지에 따라 크게 달라집니다. 출국명령으로 출국한 경우에는 제5조 제1항 제9호 호(ホ)에 따라 출국한 날부터 1년입니다. 다만 제24조의3 제1호 로(ロ)에 해당하는 분, 즉 위반조사가 시작된 후에 출국 의사를 표명한 분이 출국명령으로 출국한 뒤에 단기체재 활동을 하려는 경우에는 같은 항 제9호 헤(ヘ)에 따라 5년이 됩니다. 퇴거강제의 경우에는 제9호 하(ハ)로 5년, 제9호 니(ニ)로 10년입니다. 나아가 제24조 제4호 오(オ)부터 요(ヨ)까지에 해당하여 퇴거강제된 경우에는 제5조 제1항 제10호에 따라 기간의 정함이 없는 상륙거부가 됩니다.

일본에 생활 기반이나 가족이 있는 분에게는 계속 재류할 길이 있는지가 문제가 되고, 그 경우에는 재류특별허가(在留特別許可, 제50조)를 검토하게 됩니다. 신청은 수용영서에 따라 수용된 외국인 또는 감리조치 결정을 받은 외국인이 법무대신에게 하는 것으로 되어 있으며(제50조 제2항), 퇴거강제령서가 발부된 후에는 신청할 수 없습니다(제50조 제3항). 또한 제50조 제1항 단서의 가중요건은 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 경우 등에 걸리는 것으로서, 불법체류(제24조 제4호 로(ロ))만 있는 사안은 그 대상이 아닙니다. 이는 유리한 사정입니다.

발각되기 전에 스스로 움직이는 것의 의미

요건을 나란히 놓고 보면 하나의 특징이 보입니다. 제2호와 제3호는 불법체류가 이어지는 동안 다른 사건이 겹치면서 잃게 되는 요건입니다. 제4호는 한 번 잃으면 되찾을 수 없습니다. 제1호도 위반조사의 개시라는 한 시점을 기준으로 이(イ)에서 불리한 로(ロ)로 옮겨 가고, 그 결과 단기체재로 다시 오기까지의 기간이 1년에서 5년으로 바뀔 수 있습니다. 출국명령의 요건은 시간이 지날수록 조용히 줄어드는 성질을 가지고 있습니다.

운용의 면에서도 방향은 같습니다. 재류특별허가에 관한 가이드라인(2024년 3월 개정, 2024년 6월 10일 시행)은 재류특별허가를 퇴거를 강제당하여야 할 외국인에 대하여 예외적, 은혜적으로 이루어지는 조치로 자리매김하면서, 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 사실을 적극적 요소로 고려한다고 명기하고 있습니다. 다른 한편으로 불법체류의 장기화는 소극적 요소로 평가됩니다. 다만 스스로 출두하는 것이 언제나 최선인 것은 아닙니다. 가족의 상황, 재류를 희망하시는지 출국을 선택하시는지, 다른 사건이 있는지에 따라 순서가 달라지므로, 출두에 앞서 어떤 요건이 위태로운지를 확인해 두는 것이 중요합니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소는 도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층에 있으며, 마쓰무라 다이스케 변호사가 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다. 접견의 초동부터 공판의 변론종결까지 마쓰무라 변호사가 전 과정을 직접 담당하며, 사무직원이나 젊은 변호사에 의한 대행은 하지 않습니다. 외국인 사건에 정통한 중국어 전속 통역이 상주하고 있어, 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로 의뢰인 본인을 위하여 움직이는 통역을 이용하실 수 있습니다. 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 형사절차가 끝난 후의 재류자격(在留資格) 갱신, 변경 등은 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응합니다.

해결 사례 하나를 소개해 드립니다. 관광 목적으로 일본에 온 상담자가 일본인 여성과의 사이에 자녀를 두게 되었으나 재류자격을 잃고 불법체류로 체포, 기소된 사안에서, 혼인과 인지 절차가 미완료여서 당국으로부터 일단 수리를 거부당하였는데, 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성립시키고, 국적국의 공적 서류가 거의 없는 상황에서도 유리한 증거를 수집하였으며, 과거 허가 사례의 분석을 거쳐 한 번의 절차로 재류특별허가를 받았습니다.

또 하나는 억울하게 불법취로조장죄로 문의되어 강제퇴거의 위기에 처하였던 여성의 사안입니다. 퇴거강제사유에는 고의, 과실이 필요하지 않다는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었고, 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다. 불법취로조장은 제24조 제3호의4에 해당하여 출국명령 제2호의 제외에 직결되는 유형입니다.

첫 상담은 무료이며, 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다. 아직 발각되지 않은 단계인지, 이미 조사가 시작된 단계인지에 따라 밟아야 할 순서가 크게 달라집니다. 자신의 상황을 정리하는 단계에서부터 상담해 주시기 바랍니다.

맺음말

발각되었다고 하여 출국명령의 가능성이 곧바로 사라지는 것은 아닙니다. 사라지는 것은 제2호에 저촉되는 다른 사정이 더해졌을 때, 제3호가 열거하는 죄로 구금형에 처해졌을 때, 그리고 제4호의 전력이 있을 때입니다. 모두 시간이 지날수록 늘어나는 사정이며, 초동의 빠르기가 그대로 선택지의 폭으로 이어집니다.

다만 이 글은 일반적인 해설이므로, 개별 사안에 대해서는 변호사에게 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것이며, 같은 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介) / 변호사

제일도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

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