오버스테이 상태로 일하면 무엇이 더해지나｜자격외활동과 불법취로의 법적 위험

재류기한이 지났다는 사실은 본인이 가장 잘 알고 계실 것입니다. 그래도 집세와 공과금은 계속 나가고, 본국 가족에게 보내야 할 돈도 있습니다. 그래서 일을 그만둘 수가 없습니다. 이 글에 이르신 분들 중에는 바로 그런 상황에 계신 분이 적지 않으리라 생각합니다.

오버스테이(불법잔류) 상태에서 일하는 것은, 재류기한이 지났다는 문제 위에 또 하나의 문제를 얹는 일입니다. 형사절차에서도 입관절차에서도 평가가 한 단계 불리한 쪽으로 이동합니다. 다만 그 변화에는 법률상의 분명한 흐름이 있습니다. 어느 지점이 어떻게 불리해지는지를 정확히 알아두면, 앞으로의 대응을 차분히 설계할 수 있습니다.

오버스테이 상태로 일하면 죄가 늘어나나요

일하지 않더라도, 재류기간을 넘겨 일본에 남아 있는 것 자체가 이미 범죄입니다. 입관법(출입국관리 및 난민인정법) 제70조 제1항 제5호는 재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 재류기간(제20조 제6항의 규정에 따라 일본에 재류할 수 있는 기간을 포함합니다)을 경과하여 일본에 잔류하는 자를 처벌 대상으로 하고 있으며, 법정형은 제70조 제1항 본문에 따라 3년 이하의 구금형(拘禁刑) 또는 300만 엔 이하의 벌금이고, 병과할 수도 있습니다.

그 위에 일까지 하고 있었던 경우, 많은 사건에서는 전혀 다른 죄명이 하나 더 성립한다기보다, 불법잔류죄의 내용이 더 무겁게 평가되는 형태로 영향이 나타납니다. 그리고 입관절차에서는 그 취로 경위가 소행(素行) 평가에 직접 영향을 미칩니다.

자격외활동(입관법 제70조 제1항 제4호·제24조 제4호 イ)이란 무엇인가요

자격외활동(資格外活動)이란, 재류자격(在留資格)을 가지고 일본에 있는 사람이 그 재류자격으로 인정된 범위를 넘어 수입을 수반하는 사업을 운영하는 활동이나 보수를 받는 활동을 하는 것을 말합니다. 유학 재류자격을 가진 분이 자격외활동 허가의 범위를 넘어 일하는 경우가 전형적인 예입니다.

그중 자격외활동을 전적으로 하고 있다고 명백히 인정되는 경우에는 두 가지 효과가 생깁니다. 첫째, 입관법 제70조 제1항 제4호에 따라 형사처벌의 대상이 됩니다(법정형은 제70조 제1항 본문과 같습니다). 둘째, 입관법 제24조 제4호 イ에 따라 퇴거강제사유(退去強制事由)에 해당합니다. 여기서 중요한 것은, 자격외활동이라는 틀이 재류자격을 가지고 일본에 재류하고 있음을 전제로 한 제도라는 점입니다.

재류기간이 끝난 뒤에 일한 경우는 어떻게 자리매김되나요

재류기간이 지나면, 애초에 재류자격에 근거하여 일본에 있는 상태가 아니게 됩니다. 그래서 그 이후의 취로는 자격외활동이라는 틀이 아니라, 재류자격을 가지지 않은 사람의 취로, 즉 불법취로(不法就労)로서 평가되는 것이 실무의 정리입니다.

이 경우 본인에게는 입관법 제70조 제1항 제5호의 불법잔류죄와 입관법 제24조 제4호 ロ의 퇴거강제사유가 모두 계속 성립하고 있습니다. 제24조 제4호 ロ는 재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 재류기간을 경과하여 일본에 잔류하는 자를 퇴거강제사유로 정하고 있으며, 일했는지 여부와 관계없이 해당합니다. 즉 일한 것으로 퇴거강제사유가 하나 더 늘어나는지를 따지기에 앞서, 이미 퇴거강제사유에는 해당하고 있다는 것이 출발점입니다. 취로가 갖는 의미는 그 이후 어떻게 취급되는가의 국면에서 드러납니다.

일했다는 사실은 형사처분에 어떤 영향을 주나요

법정형 자체는 일했든 일하지 않았든 달라지지 않습니다. 3년 이하의 구금형 또는 300만 엔 이하의 벌금이며 병과할 수 있고, 재류기간을 넘긴 기간의 길이에 따라서도 달라지지 않습니다.

달라지는 것은 검사가 어떤 처분을 선택하는가의 판단과 양형의 폭입니다. 실무상 불법잔류 기간의 길이는 위법한 상태를 지속시킨 기간으로서 처분의 경중에 직결되는 중심적 요소로 여겨집니다. 그 기간 중에 불법취로를 수반하고 있었다는 사정은, 위법한 상태를 지속시킨 기반이 있었음을 보여주는 것으로서 범정을 무겁게 보는 방향으로 작용하기 쉽습니다. 반대로 기간이 비교적 짧고, 스스로 출입국재류관리관서에 출두하였으며, 생활 기반과 가족관계가 분명한 사건일수록 가벼운 처분으로 향하기 쉬운 경향이 있습니다. 다만 이는 어디까지나 경향이며, 사건에 따라 폭이 있습니다.

일했다는 사실은 재류특별허가 판단에 어떤 영향을 주나요

영향을 줍니다. 다만 그것만으로 결론이 정해지지는 않습니다.

입관법 제50조 제5항은 고려하여야 할 사정을 법률로 정하고 있습니다. 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 재류하고 있는 기간, 그동안의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성이며, 여기에 더하여 국내외의 여러 정세 및 일본에서 불법체류자에게 미치는 영향 기타 사정을 고려한다고 되어 있습니다. 불법취로의 사실은 이 가운데 소행 평가와 관련됩니다.

또한 레이와 6년 3월에 개정되어 레이와 6년 6월 10일에 시행된 재류특별허가에 관한 가이드라인은, 재류특별허가를 일본에서 퇴거를 강제당하여야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 행해지는 조치로 자리매김한 위에, 불법체류의 장기화를 소극요소로 평가한다고 하고 있습니다. 다른 한편 같은 가이드라인은, 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 사실을 적극요소로 고려한다고 명기하고 있습니다. 소행만으로 결론이 정해지는 구조는 아닙니다.

요건이 무거워지는지는 별개의 문제입니다. 입관법 제50조 제1항 단서는, 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 자(형의 전부 집행유예를 선고받은 자 및 일부 유예로서 유예되지 아니한 부분의 기간이 1년 이하인 자를 제외합니다), 또는 제24조 제3호의2·제3호의3·제4호 ハ·제4호 オ부터 ヨ까지에 해당하는 자에 대하여는, 일본에서의 재류를 허가하지 아니하는 것이 인도상 배려가 결여된다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에 한한다고 하여 요건을 가중하고 있습니다. 불법잔류에 해당하는 제24조 제4호 ロ는 이 열거에 포함되어 있지 않습니다. 이는 유리한 사정입니다. 다만 형사사건에서 1년을 초과하는 실형이 되면 이 가중요건이 적용됩니다. 형사처분을 가볍게 하는 활동과 재류특별허가를 얻기 위한 활동을 초동 단계부터 일체로 설계하여야 하는 이유가 바로 여기에 있습니다.

일했다는 이유로 출국명령을 쓸 수 없게 되나요

일했다는 사실만으로 출국명령(出国命令)의 길이 닫히지는 않습니다. 다만 취로에 수반하여 다른 위반이 겹치면 닫힐 수 있습니다.

출국명령의 대상이 되려면 입관법 제24조의3의 다섯 가지 요건을 모두 충족하여야 합니다. 그중 제2호는 제24조 제3호부터 제3호의5까지, 제4호 ハ부터 ヨ까지의 어느 것에도 해당하지 아니할 것을 요구합니다. 불법잔류인 제4호 ロ나 자격외활동인 제4호 イ는 이 제외 열거에 포함되어 있지 않습니다. 반면 위조 재류카드 등에 관한 제24조 제3호의5나, 타인의 불법취로를 조장하는 행위에 관한 제24조 제3호의4에 해당하면 제2호의 요건을 충족하지 못하게 됩니다. 특히 제24조 제3호의4는 행위가 있으면 충분하고 형사처벌을 받았을 것을 요하지 않습니다.

나아가 제3호는, 일본에 들어온 후에 주거침입, 통화위조·문서위조·유가증권위조·지불용 카드 전자적 기록에 관한 죄, 도박, 살인, 상해, 체포감금, 약취유인, 절도강도, 사기공갈, 장물 등의 죄 및 그 밖에 소정의 죄로 구금형에 처해진 바 없을 것을 요구합니다. 일하는 현장에서 생긴 문제가 이러한 죄로 발전하면 역시 출국명령은 사용할 수 없습니다.

고용한 쪽, 살게 해 준 쪽은 어떻게 되나요

고용주 측에도 책임이 생길 수 있습니다. 입관법 제73조의2는 불법취로 조장행위를 처벌 대상으로 하고 있고, 외국인인 고용주 등에 대하여는 입관법 제24조 제3호의4에 따라 퇴거강제사유에도 해당합니다. 게다가 제24조 제3호의4는 행위가 있으면 충분하고 형사처벌을 받았을 것을 요하지 않습니다.

본인이 일하는 쪽이었더라도, 같은 처지의 지인을 일자리에 소개하였다거나 기숙사·방을 마련하는 일에 관여하였다는 사정이 있으면, 단순한 취로 문제로 끝나지 않을 수 있습니다. 상담 시 이 점을 솔직히 말씀해 주시는 것이 결과적으로 본인을 지키는 길이 됩니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것의 의미

일하고 있는 이상, 생활은 일터를 통해 바깥으로 열려 있습니다. 불심검문, 고용처에 대한 조사, 관계기관의 통보 등 발각의 입구는 여럿입니다. 그리고 발각되는 방식의 차이는 법률상 결론의 차이로 곧바로 이어집니다.

입관법 제24조의3 제1호는 두 개의 입구를 나누고 있습니다. イ는 제27조의 규정에 따른 위반조사가 개시되기 전에, 신속히 일본에서 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 자입니다. ロ는 위반조사가 개시된 후 제47조 제3항의 통지를 받기 전에, 입국심사관 또는 입국경비관에게 신속히 출국할 의사가 있다는 뜻을 표명한 자입니다.

이 분기가 작용하는 지점이 다음에 일본에 올 수 있는 시기입니다. 출국명령으로 출국한 경우의 상륙거부기간은 입관법 제5조 제1항 제9호 ホ에 따라 출국한 날부터 1년입니다. 이에 대하여 제24조의3 제1호 ロ에 해당하는 분이 출국명령으로 출국한 뒤 단기체재 활동을 하려는 경우에는, 같은 항 제9호 ヘ에 따라 출국한 날부터 5년이 됩니다. 애초에 출국명령의 요건을 갖추지 못하여 퇴거강제가 되면 같은 항 제9호 ハ에 따라 퇴거한 날부터 5년이고, 이미 퇴거강제 이력이나 출국명령 이력이 있으면 같은 항 제9호 ニ에 따라 10년입니다.

여기에 더하여 앞서 본 가이드라인이 스스로 출두한 사실을 적극요소로 명기하고 있습니다. 일했다는 불리한 사정을 안고 있는 사건일수록, 이 적극요소를 확보할 수 있는지가 크게 작용합니다. 시간의 경과는 이러한 선택지를 조용히 깎아 나갑니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)는 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관수속을 주된 주력 분야로 하고 있습니다. 담당은 제1도쿄변호사회 소속 마쓰무라 다이스케 변호사입니다.

저희 사무소에서는 접견 초동부터 공판 종결까지 전 과정을 마쓰무라 변호사가 직접 담당합니다. 사무원이나 젊은 변호사의 대행은 하지 않습니다. 중국어에 대해서는 외국인 사건에 정통한 전속 통역이 상주하고 있어, 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로 의뢰인 본인을 위해 움직이는 입장의 통역을 이용하실 수 있습니다. 그 밖의 언어에 대하여는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 형사절차 종료 후의 재류자격 갱신·변경 등은 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응합니다.

오버스테이와 취로가 겹친 사건에서는 다음과 같은 해결 실적이 있습니다.

• 어렵다고 여겨지던 재류특별허가를 한 번의 절차로 획득한 사례. 관광 목적으로 입국한 분이 일본인 여성과의 사이에 아이를 얻었으나 재류자격을 잃고 불법체류로 체포·기소된 사안입니다. 혼인과 인지 절차가 끝나지 않아 당국이 일단 접수하지 않았으나, 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 실현하였고, 국적국이 발행하는 공적 서류가 거의 존재하지 않는 상황에서도 유리한 증거를 모아 입관 당국의 과거 허가사례를 분석함으로써 재류특별허가를 받았습니다.
• 불법취로 조장으로 퇴거강제의 위기에 있던 여성을 구제한 사례. 억울하게 불법취로조장죄로 문제되어 퇴거강제의 위기에 처한 여성의 사안입니다. 퇴거강제사유에는 고의도 과실도 필요 없다고 보는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

초회 상담은 무료입니다. 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다. 본인이 신병을 구속당해 있는 경우에도 가족분의 상담을 받고 있습니다.

맺으며

일해 온 사실은 지울 수도 숨길 수도 없습니다. 그러나 그것을 어떻게 자리매김하고 어느 입구로 절차에 들어갈지는 아직 선택할 수 있습니다. 출국명령의 요건, 상륙거부기간의 분기, 재류특별허가의 적극요소는 모두 초동의 선택에 따라 달라집니다. 망설이는 사이에 선택지가 줄어드는 성질의 문제이므로, 이른 시기에 상담해 주시기 바랍니다.

또한 이 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대하여는 변호사에게 직접 상담해 주시기 바랍니다. 과거의 해결사례는 개별 사정에 기초한 것으로 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介) / 변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관수속을 주된 주력 분야로 합니다.

각성제단속법 위반(영리 목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 어렵다고 여겨지던 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적을 가지고 있습니다.

문의

후나도 국제법률사무소

웹사이트: https://matsumura-lawoffice.jp/

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