オーバーステイのまま働くと何が加わるのか｜資格外活動と不法就労

在留期限が過ぎていることは、ご自身でも分かっている。それでも家賃も光熱費もかかりますし、本国のご家族に送るお金もあります。だから働くことをやめられない。そうした状況のまま日々を過ごしておられる方が、この記事にたどり着かれたのではないかと思います。

オーバーステイ（不法残留）の状態で働くことは、在留期限が切れているという問題に、もう一つ別の問題を重ねることになります。刑事の手続でも、入管の手続でも、評価が一段変わります。ただ、その変わり方には法律上の道筋があります。どこがどう不利になるのかを正確に知っておけば、これからの動き方を落ち着いて組み立てることができます。

オーバーステイのまま働くと、罪は増えるのですか

働いていなくても、在留期間を過ぎて日本に残ること自体が、すでに犯罪です。入管法70条1項5号は「在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間（20条6項の規定により本邦に在留することができる期間を含む。）を経過して本邦に残留する者」を処罰の対象としており、法定刑は70条1項の柱書により、3年以下の拘禁刑若しくは300万円以下の罰金、又はその併科です。

そのうえで働いていた場合、多くの事案では、まったく別の罪名がもう一つ立つというより、不法残留罪の中身が重く見られるという形で影響が出ます。そして入管の手続では、その就労が素行の評価に直接響きます。

資格外活動（入管法70条1項4号・24条4号イ）とは何ですか

資格外活動とは、在留資格をもって日本にいる方が、その在留資格で認められた範囲を超えて、収入を伴う事業を運営する活動や報酬を受ける活動を行うことをいいます。留学の在留資格の方が資格外活動の許可の範囲を超えて働く場合が典型例です。

このうち、資格外活動を専ら行っていると明らかに認められる場合には、二つの効果が生じます。第一に、入管法70条1項4号により刑事罰の対象となります（法定刑は70条1項の柱書のとおりです）。第二に、入管法24条4号イにより退去強制事由に該当します。ここで大切なのは、資格外活動という枠組みが、在留資格をもって日本に在留していることを前提とした仕組みだという点です。

在留期間が切れた後に働いた場合は、どう位置づけられますか

在留期間を過ぎると、そもそも在留資格に基づいて日本にいる状態ではなくなります。そのため、その後の就労は、資格外活動という枠組みではなく、在留資格を持たない者の就労、すなわち不法就労として扱われるのが実務の整理です。

この場合、ご本人には、入管法70条1項5号の不法残留罪と、入管法24条4号ロの退去強制事由が、いずれも成立している状態が続いています。24条4号ロは「在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間を経過して本邦に残留する者」を退去強制事由と定めており、働いていたかどうかにかかわらず該当します。つまり、働いたことで退去強制事由が増えるかどうか以前に、すでに退去強制事由には該当しているのが出発点です。就労が持つ意味は、その先の扱われ方に現れます。

働いていたことは、刑事処分にどう影響しますか

法定刑そのものは、働いていても働いていなくても変わりません。3年以下の拘禁刑若しくは300万円以下の罰金、又はその併科であり、在留期間を過ぎた期間の長さによっても変わりません。

変わるのは、検察官がどの処分を選ぶかという判断と、量刑の幅です。実務上、不法残留の期間の長さは、違法な状態を継続させた期間として、処分の重さに直結する中心的な要素とされています。その期間中に不法就労を伴っていたという事情は、違法な状態を継続させる基盤があったことを示すものとして、犯情を重く見る方向に働きやすいといえます。逆に、期間が比較的短く、自ら出入国在留管理官署に出頭し、生活の基盤や家族関係が明確な事案ほど、軽い処分に向かいやすい傾向があります。もっとも、これは傾向であり、事案によって幅があります。

働いていたことは、在留特別許可の判断にどう影響しますか

影響します。ただし、それだけで結論が決まるわけではありません。

入管法50条5項は、考慮すべき事情を法律で定めています。在留を希望する理由、家族関係、素行、本邦に入国することとなった経緯、本邦に在留している期間、その間の法的地位、退去強制の理由となった事実、人道上の配慮の必要性であり、これらに加えて、内外の諸情勢及び本邦における不法滞在者に与える影響その他の事情を考慮するとされています。不法就労の事実は、このうち素行の評価に関わります。

また、令和6年3月に改定され令和6年6月10日に施行された在留特別許可に係るガイドラインは、在留特別許可を、退去を強制されるべき外国人に対して例外的・恩恵的に行われる措置と位置づけたうえで、不法滞在の長期化を消極要素として評価するとしています。他方で同じガイドラインは、不法滞在を申告するために自ら地方出入国在留管理官署に出頭したことを、積極要素として考慮すると明記しています。素行だけで結論が決まる仕組みにはなっていません。

なお、要件が重くなるかどうかは別の問題です。入管法50条1項ただし書は、無期若しくは1年を超える拘禁刑に処せられた者（刑の全部の執行猶予の言渡しを受けた者、及び一部猶予で実刑部分が1年以下の者を除く）、又は24条3号の2・3号の3・4号ハ・4号オからヨまでに該当する者について、「本邦への在留を許可しないことが人道上の配慮に欠けると認められる特別の事情があると認めるときに限る」として要件を重くしています。不法残留にあたる24条4号ロは、この列挙に含まれていません。これは有利な事情です。ただし、刑事事件で1年を超える実刑となれば、この加重要件がかかります。刑事処分を軽くする活動と、在留特別許可を得る活動を、初動から一体で設計しなければならない理由がここにあります。

働いていたことで、出国命令が使えなくなることはありますか

就労していたという事実だけで、出国命令の道が閉ざされるわけではありません。もっとも、就労に伴って別の違反が重なると、閉ざされることがあります。

出国命令の対象となるには、入管法24条の3の五つの要件をすべて満たす必要があります。そのうち第2号は、24条3号から3号の5まで、4号ハからヨまでのいずれにも該当しないことを求めています。不法残留の4号ロや資格外活動の4号イは、この除外の列挙には含まれていません。他方で、偽造在留カード等に関わる24条3号の5や、他人の不法就労を助長する行為に関わる24条3号の4に該当すると、第2号の要件を満たさなくなります。とくに24条3号の4は、行為があれば足り、刑事処罰を受けていることを要しません。

さらに第3号は、本邦に入った後に、住居侵入、通貨偽造・文書偽造・有価証券偽造・支払用カード電磁的記録に関する罪、賭博、殺人、傷害、逮捕監禁、略取誘拐、窃盗強盗、詐欺恐喝、盗品等の罪その他所定の罪により拘禁刑に処せられたものでないことを求めています。就労の現場で生じたトラブルがこれらの罪に発展していると、やはり出国命令は使えません。

雇っていた側、住まわせていた側はどうなりますか

雇用主の側にも責任が生じ得ます。入管法73条の2は不法就労助長行為を処罰の対象としており、外国人である雇用主等については、入管法24条3号の4により退去強制事由にも該当します。しかも24条3号の4は、行為があれば足り、刑事処罰を受けていることを要しません。

ご自身が働いていた側であっても、同じ立場の知人を職場に紹介した、寮や部屋の手配に関わったといった事情があると、単なる就労の問題では済まなくなることがあります。ご相談の際にこの点を正直にお話しいただくことが、結果的にご本人を守ることにつながります。

摘発される前に、自ら動くことの意味

働いている以上、生活は職場を通じて外に開かれています。職務質問、雇用先への調査、関係機関からの通報など、発覚の入口はいくつもあります。そして、発覚の仕方の違いは、法律上の結論の違いに直結します。

入管法24条の3第1号は、二つの入口を分けています。イは、27条の規定による違反調査の開始前に、速やかに本邦から出国する意思をもって自ら出入国在留管理官署に出頭した者です。ロは、違反調査の開始後、47条3項の通知を受ける前に、入国審査官又は入国警備官に対して速やかに出国する意思がある旨を表明した者です。

この分岐が効いてくるのが、次に日本へ来られる時期です。出国命令により出国した場合の上陸拒否期間は、入管法5条1項9号ホにより出国した日から1年です。これに対し、24条の3第1号ロに該当する方が出国命令で出国し、その後に短期滞在の活動を行おうとする場合は、同項9号ヘにより出国した日から5年となります。そもそも出国命令の要件を欠いて退去強制となれば、同項9号ハにより退去の日から5年、すでに退去強制歴や出国命令歴があれば同項9号ニにより10年です。

加えて、前記のガイドラインが、自ら出頭したことを積極要素として明記しています。働いていたという不利な事情を抱えている事案ほど、この積極要素を確保できるかどうかが効いてきます。時間の経過は、この選択肢を静かに削っていきます。

当事務所のご案内

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）は、中国籍の依頼者を中心とする外国人の刑事弁護と入管手続を、主たる注力分野としています。担当するのは、第一東京弁護士会所属の松村大介弁護士です。

当事務所では、接見の初動から公判の結審まで、松村弁護士が全工程を直接担当します。事務員や若手弁護士による代行は行いません。外国人事件に精通した中国語の専属通訳が常駐しており、捜査機関が指定する通訳とは別に、依頼者ご本人のために動く立場の通訳をご利用いただけます。刑事手続が終わった後の在留資格の更新や変更については、提携の行政書士とワンストップで対応します。

オーバーステイと就労が重なった事案では、次のような解決実績があります。

• 難関とされた在留特別許可を一回の手続で獲得した事例／観光目的で来日された方が日本人女性との間にお子さんを授かったものの、在留資格を失い不法滞在で逮捕・起訴された事案です。婚姻と認知が未了で当局から一旦不受理とされたところ、憲法的な観点から交渉して婚姻と認知を実現し、国籍国の公的書類がほとんど存在しない状況でも有利な証拠を集め、過去の許可事例を分析して在留特別許可を得ています。
• 不法就労助長で退去強制の危機にあった女性を救済した事例／冤罪により不法就労助長罪に問われ、退去強制の危機に瀕した女性の事案です。退去強制事由には故意も過失も不要とする従来の実務に対し、責任主義の射程を問う訴訟を提起して上訴審まで争いました。その後、入管から在留特別許可が認められています。

初回のご相談は無料です。費用は事案に応じてお見積りいたします。ご本人が身柄を拘束されている場合でも、ご家族からのご相談を承ります。

おわりに

働いてきた事実は、消すことも隠すこともできません。しかし、それをどう位置づけ、どの入口から手続に入るかは、まだ選ぶことができます。出国命令の要件、上陸拒否期間の分岐、在留特別許可の積極要素は、いずれも初動の選び方で変わります。迷っておられるうちに選択肢が減っていく性質の問題ですので、早めにご相談ください。

なお、本記事は一般的な解説であり、個別の事案については弁護士に直接ご相談ください。また、過去の解決事例は個別の事情に基づくものであり、同様の結果を保証するものではありません。

執筆者

松村 大介（まつむら だいすけ）／弁護士

第一東京弁護士会所属（登録番号：59077／2019年登録）

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）

中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護・入管手続を主たる注力分野とする。

覚醒剤取締法違反（営利目的所持）での無罪判決獲得、特殊詐欺事案での不起訴処分獲得、難関とされた在留特別許可の獲得等の解決実績を有する。

お問い合わせ

舟渡国際法律事務所

ウェブサイト：https://matsumura-lawoffice.jp/

微信ID：matsumura1119

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