일본 재류기간 갱신을 깜빡 잊었다면｜오버스테이는 범죄인지, 고의 문제와 대처 방법

재류카드를 꺼내 확인해 보니 만료일이 이미 지나 있었다. 일과 가족 일에 쫓기는 사이 갱신 절차를 잊어버리고 말았다. 이런 상담은 결코 드물지 않습니다. 많은 분들이 가장 먼저 꺼내시는 말씀도 같습니다. 고의로 그런 것이 아닌데도 범죄가 되느냐는 물음입니다. 악의가 있었던 것이 아니라 단지 잊고 있었을 뿐이라는 심정은 충분히 이해가 갑니다. 이 글에서는 갱신을 잊은 채 재류기간이 지나 버린 경우에 관하여, 형사상의 측면과 입관 절차상의 측면으로 나누어 조문에 따라 정리해 보겠습니다.

재류기간 갱신을 깜빡 잊은 경우에도 범죄가 되나요

결론부터 말씀드리면, 잊고 있었던 경우라 하더라도 불법잔류죄가 성립할 가능성이 있습니다. 출입국관리 및 난민인정법(입관법, 出入国管理及び難民認定法) 제70조 제1항 제5호는 "재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 재류기간(제20조 제6항의 규정에 의하여 일본에 재류할 수 있는 기간을 포함한다)을 경과하여 일본에 잔류하는 자"를 처벌 대상으로 정하고 있습니다. 법정형은 같은 항 본문에 따라 3년 이하의 구금형(拘禁刑) 또는 300만 엔 이하의 벌금이며, 두 가지를 함께 부과(병과)할 수도 있습니다.

여기서 중요한 것은 조문이 요구하는 내용입니다. 조문은 "갱신 또는 변경을 받지 아니한 채 기간이 지나도록 일본에 머무르고 있을 것"을 요구할 뿐이며, "불법으로 남으려는 목적을 가지고 있었을 것"을 요구하지 않습니다. 즉 일본에 눌러앉겠다는 적극적인 의도가 없더라도, 이 조문의 구성요건 자체는 충족될 수 있습니다.

"몰랐다", "잊고 있었다"는 설명은 어디까지 통하나요

형사책임을 묻기 위해서는 원칙적으로 고의(故意), 즉 죄를 범할 의사가 필요합니다. 일본 형법 제38조 제1항은 "죄를 범할 의사가 없는 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다"라고 정하고 있습니다. 따라서 재류기간이 지났다는 사실을 정말로 전혀 인식하지 못하고 있었다면, 이론상으로는 고의가 부정될 여지가 남아 있습니다.

다만 그 설명이 실제 절차에서 그대로 받아들여질지는 별개의 문제입니다. 재류카드에는 재류기간의 만료일이 명확히 기재되어 있고, 갱신 절차에 관한 안내도 이루어집니다. 또한 "혹시 기간이 지났을지도 모른다"고 생각하면서도 확인하지 않은 채 일본에서의 생활을 계속하였다면, 이른바 미필적 고의(未必の故意)가 인정될 수 있습니다. 고의가 있었는지 여부는 본인의 진술만으로 정해지지 않고, 재류카드를 확인한 흔적, 근무처나 학교와 주고받은 내용, 갱신 준비에 착수하였는지와 같은 객관적 사정을 통해 판단됩니다.

그러므로 "잊고 있었을 뿐입니다"라는 한마디로 끝낼 수는 없습니다. 왜 알아차리지 못하였는지, 언제 어떤 계기로 알게 되었는지, 알게 된 뒤에 무엇을 하였는지를 자료와 함께 구체적으로 설명해 나가야 합니다. 이 설명을 어떻게 구성하느냐는 형사처분의 경중에도, 뒤에서 말씀드릴 재류특별허가의 판단에도 영향을 미칩니다.

고의가 없었다면 퇴거강제도 면할 수 있나요

그렇지 않습니다. 많은 분들이 오해하시는 부분입니다. 형사 문제와 일본에 계속 머무를 수 있는지의 문제는 각각 별개의 선로로 진행됩니다.

입관법 제24조 제4호 ロ는 "재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 재류기간을 경과하여 일본에 잔류하는 자"를 퇴거강제(退去強制) 사유로 정하고 있습니다. 이 조문은 기간이 지난 뒤에도 일본에 남아 있다는 객관적인 상태를 요건으로 하며, 조문상 고의나 과실을 요건으로 삼고 있지 않습니다. 따라서 정말로 잊고 있었다는 사정이 있더라도 제24조 제4호 ロ에 해당한다는 이유로 퇴거강제 절차가 시작될 수 있습니다.

형사에서 불기소처분을 받은 경우나, 재판에서 형의 전부에 대하여 집행유예가 선고된 경우도 마찬가지입니다. 입관법 제24조 제4호 リ는 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처하여진 자를 퇴거강제 사유로 하면서도, 형의 전부의 집행유예 선고를 받은 자 등을 명문으로 제외하고 있습니다. 그러므로 "1년 6개월, 집행유예 3년"과 같은 판결이라면 제4호 リ에는 해당하지 않습니다. 그러나 애초에 제4호 ロ에 의하여 퇴거강제 사유에 해당하는 이상, "집행유예를 받았으니 계속 재류할 수 있다"는 이해는 잘못된 것입니다. 형사처분이 가벼워지는 것과 일본에 계속 재류할 수 있는 것은 별개의 목표로 설계하여야 합니다.

갱신 신청을 한 상태에서 기간이 만료된 경우에는 어떻게 되나요

재류기간 만료일 전에 갱신 신청을 해 두었다면 취급이 달라집니다. 입관법 제20조 제6항은 갱신 신청을 한 사람에 대하여, 처분이 있을 때까지 종전의 재류자격(在留資格)으로 일본에 재류할 수 있는 기간, 이른바 특례기간을 정하고 있습니다. 이 기간 중에는 재류카드에 적힌 날짜가 지났더라도 불법잔류가 되지 않습니다.

제70조 제1항 제5호가 "재류기간(제20조 제6항의 규정에 의하여 일본에 재류할 수 있는 기간을 포함한다)"이라고 굳이 괄호를 두고 있는 것은, 이 특례기간이 끝나기 전까지는 처벌 대상이 되지 않는다는 것을 전제로 하기 때문입니다. 뒤집어 말하면, 만료일 전에 신청을 하지 않았다면 이 특례기간은 발생하지 않습니다. "갱신을 잊었다"는 상담에서 가장 먼저 확인해야 할 것은 만료일 전에 어떤 신청이라도 해 두었는지 여부이며, 바로 이 지점이 갈림길이 됩니다.

재류기간이 지난 것을 알게 되었다면 먼저 무엇을 해야 하나요

알게 된 시점에서, 입국경비관에 의한 위반조사(입관법 제27조 이하)가 시작되기 전에 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두하여 신고하는 선택지가 있습니다. 이 단계의 판단은 이후 일본에 다시 들어올 수 있는지와 직결됩니다.

입관법 제24조의3은 출국명령(出国命令)의 요건을 정하고 있습니다. 같은 조 제1호 イ는 "제27조의 규정에 의한 위반조사가 개시되기 전에, 신속히 일본에서 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 자"를, 같은 호 ロ는 "위반조사 개시 후 제47조 제3항의 통지를 받기 전에, 입국심사관 또는 입국경비관에게 신속히 일본에서 출국할 의사가 있음을 표명한 자"를 가리킵니다. 출국명령의 대상이 되려면 여기에 더하여 다음 요건을 모두 충족하여야 합니다.

• 제24조 제3호부터 제3호의5까지, 제4호 ハ부터 ヨ까지, 제8호 또는 제9호의 어느 것에도 해당하지 아니할 것
• 일본에 입국한 후, 주거침입, 통화·문서·유가증권·지급용 카드 전자적 기록에 관한 위조, 도박, 살인, 상해, 체포감금, 약취유인, 절도강도, 사기공갈, 장물 등의 각 죄, 폭력행위 등 처벌법 제1조·제1조의2·제1조의3의 죄, 도범 등 방지법의 죄, 특수개정용구 소지금지법 제15조·제16조의 죄, 자동차운전사상처벌법 제2조·제6조 제1항의 죄, 도난 특정금속제 물품 처분방지법 제22조의 죄로 구금형에 처하여진 바 없을 것
• 과거에 일본으로부터 퇴거를 강제당한 사실이 없고, 제55조의85 제1항의 규정에 의한 출국명령으로 출국한 사실도 없을 것
• 신속히 일본에서 출국할 것이 확실하다고 인정될 것

출국명령이 내려지면 주임심사관은 신속한 출국을 명하고 15일을 넘지 아니하는 범위에서 출국기한을 정합니다(입관법 제55조의85 제1항). 주거나 행동범위의 제한과 같은 조건이 붙을 수도 있습니다(같은 조 제3항). 출국명령 절차는 퇴거강제 절차와 달리 신병 수용을 전제로 하지 않습니다.

갱신을 잊은 사안에서도 재류특별허가가 인정되는 경우가 있나요

일본에 가족이 있는 등 출국이라는 선택을 하기 어려운 사정이 있는 분들에게는 재류특별허가(在留特別許可, 입관법 제50조)가 핵심 쟁점이 됩니다. 같은 조 제1항은 퇴거강제 대상자에 해당하는 경우라도 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 법무대신이 해당 외국인의 신청에 의하여 또는 직권으로 재류를 특별히 허가할 수 있다고 정하고 있으며, 갱신 실념으로 인한 불법잔류의 상당수는 같은 항 제5호 "그 밖에 법무대신이 특별히 재류를 허가하여야 할 사정이 있다고 인정하는 때"의 틀에서 검토됩니다.

판단에서 고려되는 사정은 같은 조 제5항에 법정되어 있습니다. 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 재류하고 있는 기간과 그동안의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도적 배려의 필요성에 더하여, 국내외의 여러 정세 및 일본의 불법체류자에게 미치는 영향과 그 밖의 사정입니다. 갱신 실념 사안에서는 입국 경위에 문제가 없다는 점, 재류하고 있던 기간의 법적 지위가 본래 적법하였다는 점, 생활과 취업의 실태가 종전과 달라지지 않았다는 점 등을 자료에 근거하여 제시해 나가게 됩니다.

또한 불법잔류(제24조 제4호 ロ)만 문제 되는 사안이라면, 제50조 제1항 단서의 가중요건(무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처하여진 경우 등에 관하여, 재류를 허가하지 아니하는 것이 인도적 배려를 결한다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에 한한다는 것)의 대상이 되지 않습니다. 이는 유리하게 작용하는 사정입니다. 반대로 실형으로 1년을 초과하는 구금형이 선고되면 이 단서가 적용되어 전망은 크게 어려워집니다.

덧붙여, 출입국재류관리청이 공표하고 있는 재류특별허가 사례 중에는 재류기간 갱신 신청을 잊은 채 재류하게 된 유형이 포함되어 있는 것으로 알려져 있습니다. 다만 공표된 사례는 개인이 특정되지 않도록 사정이 추상화되어 있으므로, 이를 근거로 같은 유형의 사안이 허가된다고 볼 수는 없습니다. 어디까지나 고려사정별로 해당 사안 고유의 사실을 쌓아 올리는 작업이 필요합니다.

절차 면에서는, 재류특별허가의 신청은 수용영서에 의하여 수용된 외국인 또는 감리조치 결정을 받은 외국인이 하는 것으로 되어 있고(같은 조 제2항), 퇴거강제령서가 발부된 후에는 신청할 수 없습니다(같은 조 제3항). 허가하지 아니하는 처분을 하는 때에는 신속히 이유를 붙인 서면으로 알려야 합니다(같은 조 제10항). 움직일 수 있는 시간에는 한계가 있다는 뜻입니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것의 의미

갱신을 잊은 사안에서는 "알아차리기는 했지만 어떻게 해야 할지 몰라 그대로 두었다"는 시간이 생기기 쉽습니다. 그러나 이 공백의 시간은 법률상 분명한 불이익으로 바뀝니다.

입관법 제5조 제1항 제9호는 상륙거부기간을 유형별로 정하고 있습니다. 출국명령에 의하여 출국한 자는 출국한 날부터 1년입니다(같은 호 ホ). 이에 비하여 제24조의3 제1호 ロ에 해당하는 자, 즉 위반조사가 시작된 뒤에 출국 의사를 표명한 자가 출국명령으로 출국한 다음 단기체재 활동을 하려는 경우에는 출국한 날부터 5년입니다(같은 호 ヘ). 나아가 적발로 인하여 애초에 출국명령의 요건을 갖추지 못하게 되면 퇴거강제가 되어, 퇴거강제 이력 등이 없는 분은 5년(같은 호 ハ), 이미 퇴거강제 이력이나 출국명령 이력이 있는 분은 10년(같은 호 ニ)이 됩니다. 제24조 제4호 オ부터 ヨ까지에 해당하여 퇴거강제된 경우에는 제5조 제1항 제10호에 따라 기간의 정함이 없는 상륙거부가 됩니다.

같은 "갱신을 잊었다"는 하나의 사건에서 출발하더라도, 위반조사가 시작되기 전에 스스로 출두하였는지, 시작된 뒤에 의사를 표명하였는지, 아니면 적발되었는지에 따라 일본에 돌아올 수 있기까지의 연수가 달라집니다. 여기에 더하여 레이와 6년 3월에 개정되어 같은 해 6월 10일 시행된 재류특별허가에 관한 가이드라인은, 재류특별허가를 "일본으로부터 퇴거를 강제당하여야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 행하여지는 조치"로 자리매김하면서도, 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 사실은 적극요소로 고려된다고 명기하고 있습니다. 다른 한편 불법체류의 장기화는 소극요소로 평가됩니다. 잊고 지낸 기간이 길어질수록 이 소극요소가 쌓여 가게 됩니다.

다만 출두 신고는 그 이후 절차에 대한 전망을 세우지 않은 채 할 일은 아닙니다. 출국명령의 요건을 충족하는지, 재류특별허가를 구할 것인지, 구한다면 어떤 자료를 갖출 것인지. 방침을 정한 뒤에 임하는 것이 결과를 크게 좌우합니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)는 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주력 분야로 하고 있습니다. 담당하는 마쓰무라 다이스케 변호사는 제1도쿄변호사회 소속입니다(등록번호 59077, 2019년 등록).

저희 사무소 체제에는 세 가지 특징이 있습니다. 첫째, 접견 초동 대응부터 공판 변론 종결까지 전 과정을 마쓰무라 변호사가 직접 담당합니다. 사무직원이나 젊은 변호사가 대신 처리하는 일은 없습니다. 둘째, 외국인 사건에 정통한 중국어 전속 통역이 상주하고 있으며, 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로 의뢰인 본인을 위하여 움직이는 통역을 이용할 수 있다는 점은, 본인의 진술을 정확히 전달해야 하는 국면에서 의미를 가집니다. 셋째, 형사절차가 끝난 뒤의 재류자격 갱신·변경 등에 관하여는 제휴 행정서사와 함께 한 곳에서 처리합니다. 형사와 입관을 분리하지 않고 함께 설계할 수 있다는 점은 갱신 실념과 같은 상담에서 특히 중요합니다.

관련된 해결 사례 두 건을 소개합니다.

난관으로 여겨지던 재류특별허가를 한 차례의 절차로 획득한 사례／관광 목적으로 일본에 온 상담자가 일본인 여성과의 사이에서 아이를 얻었으나, 재류자격을 잃고 불법체류로 체포·기소된 사안입니다. 마쓰무라 변호사가 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성립시키고, 과거 허가 사례를 분석한 뒤 유리한 증거를 수집하여 재류특별허가를 획득하였습니다.

강제퇴거 위기에 있던 여성에게 재류특별허가가 인정된 사례／누명으로 불법취로조장죄에 문의된 여성의 의뢰입니다. 퇴거강제 사유에는 고의·과실이 필요하지 않다는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었고, 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다. 이 글의 쟁점을 정면으로 마주한 사안입니다.

초회 상담은 무료입니다. 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다.

맺으며

갱신을 잊은 사안은 본인의 잘못이 크지 않은 반면, 시간이 흐를수록 법적인 불이익만은 확실하게 쌓여 간다는 특징이 있습니다. 알아차린 날과 움직이기 시작한 날 사이의 간격이 짧을수록 선택할 수 있는 길은 넓게 남습니다. 어떻게 해야 할지 모르는 채로 날짜만 지나가기 전에 한번 상담해 주시기 바랍니다.

본 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 관하여는 변호사와 직접 상담하시기 바랍니다.

또한 소개해 드린 과거의 해결 사례는 개별 사정에 따른 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介)／변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077／2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3-4-10 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관 절차를 주력 분야로 함.

각성제단속법 위반(영리목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 난관으로 여겨지던 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적을 보유.

문의

후나도 국제법률사무소

웹사이트: https://matsumura-lawoffice.jp/

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