일본 오버스테이는 단순한 체류기한 만료가 아닙니다｜불법잔류가 범죄인 법적 근거

체류기한이 지났는데도 일본에서 계속 생활하고 있습니다. 재류카드(在留カード)의 날짜를 볼 때마다 가슴이 무거워지지만, 누구에게도 상담하지 못한 채 오늘도 하루가 지나갑니다. 이런 상황에 계신 분들로부터 저희 사무소는 "서류의 기한이 지났을 뿐이니 나중에 다시 수속을 하면 되지 않느냐"는 상담을 자주 받습니다. 마음은 이해가 갑니다만, 일본 법률상 체류기한이 지난 뒤에도 일본에 머무는 것은 단순한 서류의 실효가 아닙니다. 출입국관리 및 난민인정법(이하 입관법)이 정한 범죄인 동시에, 일본에서 강제로 퇴거당하는 사유이기도 합니다. 이 글에서는 그 법적 근거를 조문에 따라 확인해 보겠습니다.

오버스테이는 일본에서 범죄가 되나요

네. 입관법 70조 1항 5호가 정한 불법잔류죄(不法残留罪)에 해당하는 범죄입니다. 같은 호는 그 대상을 "재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 재류기간(20조 6항의 규정에 의하여 일본에 재류할 수 있는 기간을 포함한다)을 경과하여 일본에 잔류하는 자"로 규정하고 있습니다. 체류기한이 지났는데도 일본에 남아 있다는 상태 그 자체가 이 요건에 해당합니다.

법정형은 70조 1항 본문에 규정되어 있으며, 3년 이하의 구금형(拘禁刑) 또는 300만 엔 이하의 벌금에 처하고, 또는 이를 병과한다는 것입니다. 구금형이라는 말은 낯설 수 있습니다. 레이와 4년에 개정된 형법(레이와 7년 6월 1일 시행)에 따라 종래의 두 가지 자유형이 폐지되고 구금형이라는 하나의 형으로 통합되었습니다. "또는 이를 병과한다"는 것은 구금형과 벌금을 함께 부과할 수도 있다는 의미입니다.

왜 단순한 행정수속 문제로 끝나지 않나요

오버스테이에는 형사의 선과 행정의 선이라는, 성격이 전혀 다른 두 개의 선이 동시에 진행되기 때문입니다. 이 이중구조를 모른 채 시간이 흘러가는 것이 많은 분들에게 가장 큰 불이익이 됩니다.

첫 번째는 형사의 선입니다. 입관법 70조 1항 5호의 범죄로서 경찰이나 입국경비관의 수사와 조사 대상이 되고, 검찰관이 기소 여부를 판단합니다.

두 번째는 행정의 선, 즉 퇴거강제(退去強制) 절차입니다. 입관법 24조 4호 ロ는 퇴거강제의 사유가 되는 사람으로 "재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 재류기간을 경과하여 일본에 잔류하는 자"를 들고 있습니다. 70조 1항 5호와 거의 같은 문언입니다. 즉 오버스테이라는 하나의 상태가 형벌의 대상인 동시에, 일본에서 나가도록 강제되는 사유이기도 한 것입니다.

벌금을 내면 일본에 계속 있을 수 있나요

아닙니다. 형사절차가 끝났다고 해서 입관절차가 끝나는 것은 아닙니다. 벌금을 납부하더라도, 기소되지 않고 끝나더라도, 입관법 24조 4호 ロ에 해당하는 사실 자체는 사라지지 않으므로 퇴거강제 절차는 별개의 선으로 진행됩니다.

반대로 말하면, 형사의 결론이 가볍다는 것이 일본에 남을 수 있다는 뜻은 아닙니다. 오히려 형사의 결론이 나온 뒤에야 재류 여부에 관한 판단이 본격적으로 시작된다고 생각해 두실 필요가 있습니다.

집행유예 판결을 받으면 강제퇴거되지 않나요

집행유예가 붙더라도 퇴거강제 절차는 진행됩니다. 오해가 많은 부분이므로 조문으로 확인하겠습니다.

입관법 24조 4호 リ는 퇴거강제 사유의 하나로 "ニ부터 チ까지에 열거된 자 외에, 쇼와 26년 11월 1일 이후에 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 자"를 든 다음, "다만, 형의 전부의 집행유예 선고를 받은 자 및 형의 일부의 집행유예 선고를 받은 자로서 그 형 중 집행이 유예되지 아니한 부분의 기간이 1년 이하인 자를 제외한다."라고 규정하고 있습니다. 확실히 전부 집행유예 판결을 받은 분은 이 4호 リ에는 해당하지 않습니다.

그러나 그것으로 안심할 수는 없습니다. 오버스테이 상태인 분은 형사재판의 결과가 어떠하든 이미 24조 4호 ロ에 의하여 퇴거강제 사유에 해당하고 있기 때문입니다. 4호 リ에 해당하지 않는다는 것은 퇴거강제 사유가 하나 줄어든다는 의미밖에 갖지 못합니다. "집행유예를 받았으니 일본에 있을 수 있다"는 이해는 이 두 호의 관계를 혼동한 것입니다.

체류기한을 며칠만 넘겨도 범죄가 되나요

법정형이라는 의미에서는 기간의 장단에 따라 달라지지 않습니다. 3년 이하의 구금형 또는 300만 엔 이하의 벌금이라는 틀은 며칠이든 몇 년이든 동일합니다. 기간의 길이에 따라 달라지는 것은 법정형이 아니라 검찰관이 어떤 처분을 선택하는지, 그리고 양형의 폭입니다.

실무상 오버스테이 기간의 길이는 위법한 상태를 지속시킨 기간으로서 처분의 경중에 직결되는 중심적인 요소가 됩니다. 기간이 짧고, 스스로 출입국재류관리관서에 출두하였으며, 생활기반과 가족관계가 명확한 사안일수록 가벼운 처분으로 향하기 쉽고, 기간이 장기에 이르고 거기에 불법취로나 위조된 서류의 사용 등이 겹치는 사안일수록 무거운 처분으로 향하기 쉽다는 경향이 있습니다. 다만 이는 어디까지나 경향이며, 결론에는 사안에 따라 폭이 있습니다.

한 가지 덧붙이면, 재류기간의 갱신이나 변경 신청을 기한 내에 제출하고 아직 결과가 나오지 않은 동안에는 입관법 20조 6항에 의하여 일정 기간 계속하여 일본에 재류할 수 있습니다. 70조 1항 5호의 괄호 부분이 이 기간을 명시적으로 포함하고 있는 것은 그 때문입니다. 신청 중이신 분은 먼저 자신이 이 특례기간 안에 있는지를 확인해 보시기 바랍니다.

범죄라면 일본에 남을 길은 이제 없는 것인가요

길이 막혀 있는 것은 아닙니다. 입관법 50조는 퇴거강제의 대상이 되는 분이라 하더라도, 해당 외국인의 신청에 의하여 또는 직권으로 법무대신이 재류를 특별히 허가할 수 있는 경우를 정하고 있습니다. 이것을 재류특별허가(在留特別許可)라고 하며, 오버스테이 사안의 다수는 1항 5호의 "그 밖에 법무대신이 특별히 재류를 허가하여야 할 사정이 있다고 인정하는 때"의 판단에 맡겨집니다.

여기에서 오버스테이만 있는 사안에는 한 가지 유리한 점이 있습니다. 50조 1항 단서는 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 자(형의 전부의 집행유예를 받은 분, 그리고 일부 유예로서 실형 부분이 1년 이하인 분은 제외합니다) 등에 대하여, "일본에의 재류를 허가하지 아니하는 것이 인도상의 배려를 결한다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정하는 때에 한한다"는 무거운 요건을 부과하고 있습니다. 불법잔류(24조 4호 ロ)만 있는 사안은 이 단서의 가중요건 대상이 아닙니다. 반대로 말하면 1년을 초과하는 실형이 되면 이 무거운 요건이 걸리게 됩니다.

고려되는 사정은 50조 5항에 법정되어 있습니다. 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 일본에 입국하게 된 경위, 일본에 재류하고 있는 기간과 그 사이의 법적 지위, 퇴거강제의 사유가 된 사실, 인도상의 배려의 필요성 외에, 국내외의 여러 정세 및 일본에 있는 불법체류자에게 미치는 영향과 그 밖의 사정입니다. 허가를 하지 아니하는 처분을 할 때에는 50조 10항에 의하여 이유를 붙인 서면으로 신속히 알려야 한다고 정해져 있습니다.

절차 면에서는 50조 2항이, 재류특별허가의 신청은 수용영서에 의하여 수용된 외국인 또는 감리조치 결정을 받은 외국인이 한다고 정하고 있습니다. 즉 신청이라는 형태를 취할 수 있는 것은 절차가 그 단계까지 진행된 뒤입니다. 그리고 50조 3항에 의하여 퇴거강제영서가 발부된 후에는 신청할 수 없습니다. 할 수 있는 일에는 시간의 틀이 있다는 점을 꼭 기억해 두시기 바랍니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것의 의미

"범죄라면 더욱 가만히 있는 편이 낫지 않을까" 하고 느끼셨을지도 모릅니다. 그러나 법의 구조는 그 반대여서, 스스로 움직인 사람에게 유리한 효과를 주는 장치가 조문 안에 마련되어 있습니다.

입관법 24조의3은 수용을 전제로 하지 않는 출국명령(出国命令) 제도를 정하고 있습니다. 대상은 24조 2호의4, 4호 ロ, 6호부터 7호까지 중 어느 하나에 해당하는 분 가운데, 다음 다섯 가지 요건을 모두 충족하는 분입니다. 제1호는, イ "27조의 규정에 의한 위반조사의 개시 전에 신속히 일본에서 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 자" 또는 ロ "위반조사의 개시 후 47조 3항의 통지를 받기 전에 입국심사관 또는 입국경비관에 대하여 신속히 일본에서 출국할 의사가 있다는 뜻을 표명한 자" 중 어느 하나에 해당할 것. 제2호는, 24조 3호부터 3호의5까지, 4호 ハ부터 ヨ까지, 8호 또는 9호의 어느 것에도 해당하지 아니할 것. 제3호는, 입국 후에 주거침입, 통화·문서·유가증권·지급용 카드 전자적 기록의 위조, 도박, 살인, 상해, 체포감금, 약취유인, 절도강도, 사기공갈, 장물 등의 각 죄를 비롯하여 조문이 열거하는 일정한 죄로 구금형에 처해진 바 없을 것. 제4호는, 과거에 일본에서 퇴거를 강제당한 적도, 55조의85 제1항의 출국명령에 의하여 출국한 적도 없을 것. 제5호는, 신속히 일본에서 출국할 것이 확실하다고 예상될 것입니다. 출국명령을 받은 경우 주임심사관은 15일을 넘지 아니하는 범위에서 출국기한을 정합니다(55조의85 제1항).

그리고 그 뒤에 큰 차이가 생깁니다. 다음에 일본에 입국할 수 있게 될 때까지의 상륙거부기간(上陸拒否期間)이 입관법 5조 1항 9호에서 갈리는 것입니다. 출국명령에 의하여 출국한 분은 같은 호 ホ에 의하여 출국한 날부터 1년입니다. 그런데 24조의3 제1호 ロ에 해당하는 분, 즉 위반조사가 시작된 후에 출국의 의사를 표명한 분이 출국명령으로 출국하고 그 후 단기체재의 활동을 하려는 경우에는 같은 호 ヘ에 의하여 출국한 날부터 5년이 됩니다. 나아가 적발로 인하여 출국명령의 요건을 갖추지 못하고 퇴거강제가 된 경우에는 같은 호 ハ에 의하여 퇴거한 날부터 5년, 과거에 퇴거강제 이력이나 출국명령 이력이 있는 분은 같은 호 ニ에 의하여 10년입니다. 24조 4호 オ부터 ヨ까지에 해당하여 퇴거강제된 경우에는 5조 1항 10호에 의하여 기간의 정함이 없습니다.

운용 면에서도 같은 방향을 향하고 있습니다. 레이와 6년 3월에 개정되어 같은 해 6월 10일부터 시행되고 있는 재류특별허가에 관한 가이드라인은, 재류특별허가를 "일본에서 퇴거를 강제당하여야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 행하여지는 조치"로 자리매김한 다음, 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 것을 적극요소로 고려한다고 명기하고 있습니다. 반면 불법체류의 장기화는 소극요소로 평가됩니다. 기다릴수록 유리한 재료는 줄어들고 불리한 재료는 쌓여 간다는 관계에 있습니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)는 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관수속을 주된 주력 분야로 삼고 있습니다. 마쓰무라 다이스케 변호사(제1도쿄변호사회 소속, 등록번호 59077, 2019년 등록)가 경찰서에서의 첫 접견부터 공판의 결심까지, 그리고 입관수속에 이르기까지 전 과정을 직접 담당합니다. 사무직원이나 젊은 변호사가 대신 대응하는 일은 없습니다.

외국인 사건에 정통한 중국어 전속 통역이 상주하고 있으며, 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로 의뢰인 본인을 위하여 움직이는 입장의 통역을 이용할 수 있다는 점에는 큰 의미가 있습니다. 조사나 입관의 사정청취에서 오가는 말의 뉘앙스가 이후의 판단을 좌우하는 경우가 있기 때문입니다. 형사절차가 끝난 뒤의 재류자격 갱신·변경 등에 관해서는 제휴하는 행정서사와 원스톱으로 대응합니다.

해결사례를 두 가지 소개드립니다. 하나는 관광 목적으로 일본에 온 분이 일본인 여성과의 사이에서 자녀를 얻었으나 재류자격을 잃고 불법체류가 되어 체포·기소된 사안입니다. 혼인과 인지 수속이 완료되지 않아 당국으로부터 일단 수리되지 않았습니다만, 마쓰무라 변호사가 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성립시키고, 입관법 위반 형사재판을 염두에 둔 피고인 신문과 증인 신문을 실시하였습니다. 국적국이 발행하는 공적 서류가 거의 존재하지 않는 어려운 상황이었지만, 유리한 증거를 모으고 입관당국의 과거 허가사례를 분석함으로써 한 번의 수속으로 재류특별허가를 받을 수 있었습니다.

다른 하나는 원죄로 불법취로조장죄에 문의되어 강제퇴거의 위기에 처한 여성의 사안입니다. 퇴거강제 사유에 해당하는지 여부에는 고의도 과실도 필요하지 않다고 하는 종래의 실무에 대하여, 책임주의가 어디까지 미치는지를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

첫 상담은 무료입니다. 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다.

맺으며

오버스테이는 서류의 기한이 지났을 뿐인 상태가 아닙니다. 입관법 70조 1항 5호의 범죄이자, 동시에 24조 4호 ロ의 퇴거강제 사유이기도 합니다. 이 이중구조를 올바로 이해한 뒤에 어느 단계에서 어떻게 움직일지를 정하는 것이 이후의 결론을 크게 좌우합니다. 특히 출국명령을 쓸 수 있는지, 다음에 일본에 올 수 있는 것이 1년 뒤인지 5년 뒤인지 10년 뒤인지라는 갈림길은 움직이기 시작하는 시점에 따라 정해져 버립니다.

다만 이 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 관해서는 변호사에게 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 과거의 해결사례는 개별 사정에 기초한 것으로서 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케 / 변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관수속을 주된 주력 분야로 한다.

각성제단속법 위반(영리 목적 소지)에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사안에서의 불기소처분 획득, 어렵다고 여겨진 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적을 가지고 있다.

문의

후나도 국제법률사무소

웹사이트: https://matsumura-lawoffice.jp/

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