「ただの在留期限切れ」ではありません｜オーバーステイが犯罪である法的根拠

在留期限を過ぎたまま、日本で暮らしている。在留カードの日付を見るたびに胸の奥が重くなるのに、誰にも相談できないまま、今日もまた一日が過ぎていく。そうした状況の方から、当事務所には「書類の期限が切れただけなので、いつか手続をやり直せばよいのではないか」というご相談をいただくことがあります。お気持ちは分かりますが、日本の法律の上では、在留期限を過ぎて日本にとどまることは、単なる書類の失効ではありません。出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」といいます）が定める犯罪であると同時に、日本からの退去を強制される理由でもあります。この記事では、その法的根拠を条文に沿って確認します。

オーバーステイは犯罪になるのですか

はい。入管法70条1項5号が定める不法残留罪という犯罪にあたります。同号は、対象となる人を「在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間（20条6項の規定により本邦に在留することができる期間を含む。）を経過して本邦に残留する者」と定めています。在留期限が切れているのに日本に残っている、という状態そのものが、この要件にあてはまります。

法定刑は70条1項の柱書に定められており、3年以下の拘禁刑若しくは300万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する、というものです。「拘禁刑」は聞き慣れないかもしれません。令和4年に改正された刑法（令和7年6月1日施行）によって、従来の二種類の自由刑が廃止され、拘禁刑という一つの刑に統合されました。「又はこれを併科する」とは、拘禁刑と罰金の両方を科すこともできる、という意味です。

「行政の手続の問題」として済まないのはなぜですか

オーバーステイには、刑事の線と行政の線という、性質のまったく異なる二本の線が同時に走っているからです。この二本立てを知らないまま時間が過ぎてしまうことが、多くの方にとって最も大きな不利益になります。

一本目は、いま述べた刑事の線です。入管法70条1項5号の犯罪として捜査・調査の対象となり、検察官が起訴するかどうかを判断します。二本目は行政の線、すなわち退去強制の手続です。入管法24条4号ロは、退去強制の理由となる人として「在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間を経過して本邦に残留する者」を挙げています。70条1項5号とほぼ同じ文言です。つまり、オーバーステイという一つの状態が、刑罰の対象であると同時に、日本から出て行くよう強制される理由にもなっているのです。

罰金を払えば、日本にいられるようになりますか

いいえ。刑事の手続が終わっても、入管の手続が終わるわけではありません。罰金を納めても、起訴されずに終わっても、入管法24条4号ロに該当する事実そのものは消えないため、退去強制の手続は別の線として進みます。

逆にいえば、刑事の結論が軽いことは、日本に残れることを意味しません。刑事の結論が出た後にこそ、在留についての判断が本格的に始まる、と考えておく必要があります。

執行猶予の判決が付けば、退去強制されませんか

執行猶予が付いても、退去強制の手続は進みます。誤解の多いところですので、条文で確認します。

入管法24条4号リは、退去強制の理由の一つとして「ニからチまでに掲げる者のほか、昭和26年11月1日以後に無期又は1年を超える拘禁刑に処せられた者」を挙げたうえで、「ただし、刑の全部の執行猶予の言渡しを受けた者及び刑の一部の執行猶予の言渡しを受けた者であってその刑のうち執行が猶予されなかった部分の期間が1年以下のものを除く。」と定めています。たしかに、全部執行猶予の判決を受けた方は、この4号リには当たりません。

しかし、それで安心はできません。オーバーステイの方は、刑事裁判の結果がどうであれ、もともと24条4号ロによって退去強制の理由に該当しているからです。4号リに当たらないことは、退去強制の理由が一つ減るという意味しか持ちません。「執行猶予が付いたから日本にいられる」という理解は、この二つの号の関係を取り違えたものです。

在留期限を過ぎたのが数日でも、犯罪になるのですか

法定刑という意味では、期間の長短によって変わりません。3年以下の拘禁刑若しくは300万円以下の罰金という枠は、数日でも数年でも同じです。期間の長さによって変わるのは、法定刑ではなく、検察官がどの処分を選ぶかということと、量刑の幅です。

実務上、オーバーステイの期間の長さは、違法な状態を続けた期間として、処分の重さに直結する中心的な要素になります。期間が短く、自ら出入国在留管理官署に出頭し、生活の基盤や家族関係が明確な事案ほど軽い処分に向かいやすく、期間が長期に及び、そこに不法な就労や偽造された書類の使用などが重なる事案ほど重い処分に向かいやすい、という傾向があります。もっとも、これは傾向にすぎず、結論には事案により幅があります。

なお、在留期間の更新や変更の申請を期限内に出していて、まだ結果が出ていない間は、入管法20条6項によって一定の期間、引き続き日本に在留することができます。70条1項5号の括弧書きがこの期間を明示的に含めているのはそのためです。申請中の方は、まずご自身が特例期間の中にいるのかどうかを確認してください。

犯罪だとすると、日本に残る道はもうないのですか

道が閉ざされているわけではありません。入管法50条は、退去強制の対象になる方であっても、当該外国人からの申請により、または職権で、法務大臣が在留を特別に許可することができる場合を定めています。これを在留特別許可といい、オーバーステイの多くの事案は、1項5号の「その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」の判断に委ねられます。

ここで、オーバーステイのみの事案には一つ有利な点があります。50条1項のただし書は、無期または1年を超える拘禁刑に処せられた者（全部執行猶予の方、および一部猶予で実刑部分が1年以下の方を除きます）などについて、「本邦への在留を許可しないことが人道上の配慮に欠けると認められる特別の事情があると認めるときに限る」という重い要件を課しています。不法残留（24条4号ロ）だけの事案は、このただし書の加重要件の対象ではありません。逆にいえば、1年を超える実刑になると、この重い要件がかかってきます。

考慮される事情は50条5項に法定されています。在留を希望する理由、家族関係、素行、日本に入国することとなった経緯、日本に在留している期間、その間の法的地位、退去強制の理由となった事実、人道上の配慮の必要性のほか、内外の諸情勢および日本における不法滞在者に与える影響その他の事情です。許可をしない処分をするときは、50条10項により、理由を付した書面で知らせなければならないとされています。

手続の面では、50条2項が、在留特別許可の申請は収容令書により収容された外国人または監理措置決定を受けた外国人が行うと定めています。申請という形が取れるのは、手続がその段階に進んでからです。そして50条3項により、退去強制令書が発付された後は申請することができません。できることには時間の枠がある、ということをぜひ覚えておいてください。

摘発される前に、自ら動くことの意味

「犯罪なら、なおさら黙っていた方がよいのではないか」と感じられたかもしれません。しかし法律の作りは逆で、自ら動いた方に有利な効果を与える仕組みが条文の中に用意されています。

入管法24条の3は、収容を前提としない出国命令の制度を定めています。対象は24条2号の4、4号ロ、6号から7号までのいずれかに該当する方のうち、5つの要件をすべて満たす方です。第1号は、イ「27条の規定による違反調査の開始前に、速やかに本邦から出国する意思をもって自ら出入国在留管理官署に出頭した者」、またはロ「違反調査の開始後、47条3項の通知を受ける前に、入国審査官又は入国警備官に対して速やかに本邦から出国する意思がある旨を表明した者」のいずれかに当たること。残る4つは、第2号が24条3号から3号の5まで・4号ハからヨまで・8号・9号のいずれにも当たらないこと、第3号が入国後に条文の列挙する一定の罪（住居侵入、通貨・文書・有価証券・支払用カード電磁的記録の偽造、賭博、殺人、傷害、逮捕監禁、略取誘拐、窃盗強盗、詐欺恐喝、盗品等の各罪ほか）により拘禁刑に処せられていないこと、第4号が過去に退去を強制されたことも55条の85第1項の出国命令により出国したこともないこと、第5号が速やかに出国することが確実と見込まれることです。出国命令を受けた場合、主任審査官は15日を超えない範囲で出国期限を定めます（55条の85第1項）。

その先に、大きな違いが生まれます。次に日本へ入国できるようになるまでの上陸拒否期間が、入管法5条1項9号で分かれるのです。出国命令により出国した方は同号ホにより1年です。ところが、24条の3第1号ロに当たる方、つまり違反調査が始まった後に出国の意思を表明した方が出国命令で出国し、その後に短期滞在の活動を行おうとする場合は、同号ヘにより5年になります。さらに、摘発によって出国命令の要件を欠いて退去強制となった場合は同号ハにより5年、過去に退去強制歴や出国命令歴のある方は同号ニにより10年です。24条4号オからヨまでに該当して退去強制された場合は、5条1項10号により期間の定めがありません。

運用の面でも同じ方向を向いています。令和6年3月に改定され、同年6月10日から施行されている在留特別許可に係るガイドラインは、在留特別許可を「本邦からの退去を強制されるべき外国人に対して例外的・恩恵的に行われる措置」と位置づけたうえで、不法滞在を申告するために自ら地方出入国在留管理官署に出頭したことを積極要素として考慮すると明記しています。他方で、不法滞在の長期化は消極要素として評価されます。待つほど有利な材料は減り、不利な材料が積み上がっていく、という関係にあります。

当事務所のご案内

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）は、中国籍の依頼者を中心とする外国人の刑事弁護と入管手続を主たる注力分野としています。松村大介弁護士（第一東京弁護士会所属、登録番号59077、2019年登録）が、警察署での初回の接見から公判の結審まで、そして入管手続に至るまでの全工程を直接担当します。事務員や若手弁護士が代わりに対応することはありません。

外国人事件に精通した中国語専属通訳が常駐しています。捜査機関が指定する通訳とは別に、依頼者ご本人のために動く立場の通訳を使えることには大きな意味があります。取調べや入管の事情聴取で語られる言葉のニュアンスが、後の判断を左右することがあるからです。刑事手続が終わった後の在留資格の更新・変更等については、提携する行政書士とワンストップで対応します。

解決事例を二つご紹介します。一つは、観光目的で来日した方が日本人女性との間にお子さんを授かったものの、在留資格を失って不法滞在となり、逮捕・起訴された事案です。婚姻と認知の手続が未了で当局から一旦は受理されませんでしたが、松村弁護士が憲法的な観点から当局と交渉して婚姻と認知を成立させ、入管法違反の刑事裁判を見据えた被告人質問と証人尋問を行いました。国籍国が発行する公的書類がほとんど存在しない困難な状況でしたが、有利な証拠を集め、入管当局の過去の許可事例を分析することで、1回の手続で在留特別許可を得ることができました。

もう一つは、冤罪により不法就労助長罪に問われ、強制退去の危機に瀕した女性の事案です。退去強制の理由に該当するかどうかには故意も過失も要らない、とする従来の実務に対し、責任主義がどこまで及ぶのかを問う訴訟を提起し、上訴審まで争いました。その後、入管から在留特別許可が認められています。

初回のご相談は無料です。費用は事案に応じてお見積りいたします。

おわりに

オーバーステイは、書類の期限が切れただけの状態ではありません。入管法70条1項5号の犯罪であり、同時に24条4号ロの退去強制の理由でもあります。この二本立てを正しく理解したうえで、どの段階でどう動くかを決めることが、その後の結論を大きく左右します。とりわけ、出国命令が使えるかどうか、次に日本へ来られるのが1年後か5年後か10年後かという分岐は、動き出す時点によって決まってしまいます。

なお、本記事は一般的な解説であり、個別の事案については弁護士に直接ご相談ください。また、過去の解決事例は個別の事情に基づくものであり、同様の結果を保証するものではありません。

執筆者

松村 大介（まつむら だいすけ）／弁護士

第一東京弁護士会所属（登録番号：59077／2019年登録）

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）

中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護・入管手続を主たる注力分野とする。

覚醒剤取締法違反（営利目的所持）での無罪判決獲得、特殊詐欺事案での不起訴処分獲得、難関とされた在留特別許可の獲得等の解決実績を有する。

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ウェブサイト：https://matsumura-lawoffice.jp/

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