일본 오버스테이(불법잔류)에 시효가 있나요｜체류 상태가 계속되는 한 시효가 시작되지 않는 이유

체류기간이 지났는데도 일본에서의 생활이 이어지고 있습니다. 처음에는 곧 어떻게든 해결하려고 생각했는데, 정신을 차려 보니 1년, 2년이 지나 있습니다. 이런 상황에 계신 분들로부터 오버스테이(불법잔류, 不法残留)에도 시효가 있는지, 몇 년이 지나면 더 이상 문제 삼지 않는 것이 아닌지 하는 질문을 자주 받습니다. 결론부터 말씀드리면, 일본에 잔류하는 상태가 계속되는 한 시효가 지나기를 기다린다는 발상은 법적으로 성립하지 않습니다. 그 이유를 출입국관리 및 난민인정법(입관법, 入管法)의 조문에 따라 순서대로 설명드리겠습니다.

오버스테이에 시효가 있나요

없습니다. 더 정확히 말씀드리면 시효 계산 자체가 시작되지 않습니다. 형사 시효는 범죄행위가 끝난 때부터 진행되는데, 불법잔류라는 범죄는 체류기간이 지난 뒤에도 계속 일본에 남아 있는 상태 그 자체가 범죄의 내용이기 때문입니다. 일본에 남아 있는 동안에는 범죄가 끝나지 않으므로, 계산을 시작할 기산점이 오지 않습니다.

조문을 확인해 보겠습니다. 입관법 제70조 제1항 제5호는 "체류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 체류기간(제20조 제6항의 규정에 의하여 본방에 체류할 수 있는 기간을 포함한다)을 경과하여 본방에 잔류하는 자"를 처벌 대상으로 하고 있습니다. 법정형은 같은 항 본문에 따라 3년 이하의 구금형(拘禁刑, 코킨케이) 또는 300만 엔 이하의 벌금이며, 두 가지를 병과할 수도 있습니다. 조문이 "잔류하는 자"라고 쓰고 있는 점이 중요합니다. 처벌 대상은 기한이 지난 한순간의 사건이 아니라, 계속 남아 있는 상태입니다.

왜 체류기한이 끝난 날부터 계산하지 않나요

불법잔류가 한 번에 끝나는 행위가 아니라 계속되는 상태이기 때문입니다. 예를 들어 물건을 훔치는 행위라면 그 행위가 끝나는 시점이 분명합니다. 그러나 불법잔류는 기한이 지난 다음 날에도, 그로부터 1년 뒤에도, 일본에 있는 한 매일 같은 위법 상태가 이어집니다. 종료 시점이 오지 않은 이상, 그때부터 세는 시효도 진행되지 않습니다.

이 위법한 상태가 끝나는 경우는 두 가지뿐입니다. 일본에서 출국하거나, 재류특별허가(在留特別許可) 등을 통해 적법한 재류자격(在留資格)을 얻는 것입니다. 즉 시간의 경과 자체가 문제를 해결해 주지는 않습니다. 스스로 움직여 상태를 끝내는 것 외에 출구는 없습니다.

퇴거강제 절차는 시간이 지나면 없어지나요

없어지지 않습니다. 입관법 제24조 제4호 (나)목은 "체류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 체류기간을 경과하여 본방에 잔류하는 자"를 퇴거강제사유(退去強制事由)로 정하고 있는데, 이 규정에는 몇 년이 지나면 해당하지 않게 된다는 기간의 정함이 없습니다. 오래 살았다고 해서 퇴거강제사유에서 벗어나는 일은 없습니다.

함께 짚어 두셔야 할 점은 형사 절차와 퇴거강제 절차가 별개라는 것입니다. 형사사건에서 불기소처분(不起訴処分)을 받거나 집행유예 판결을 받더라도, 제24조 제4호 (나)목에 해당하는 이상 퇴거강제 절차는 그와 별도로 진행됩니다. 형사 쪽이 가볍게 끝났으니 체류 문제도 끝났다는 이해는 잘못된 것입니다.

5년이 지나면 없어진다고 들었는데 사실인가요

그것은 상륙거부기간(上陸拒否期間) 이야기이며, 일본에 있는 동안 기다려서 지나가게 할 수 있는 기간이 아닙니다. 혼동하기 쉬운 부분이므로 조문으로 정리하겠습니다. 입관법 제5조 제1항 제9호는 일본에서 나간 뒤 일정 기간 동안 일본에 상륙할 수 없다고 정하고 있습니다. 퇴거강제 전력도 출국명령 전력도 없는 사람이 퇴거강제된 경우에는 퇴거한 날부터 5년(같은 호 (다)목), 이미 그러한 전력이 있는 사람이 퇴거강제된 경우에는 10년(같은 호 (라)목), 출국명령(出国命令)에 의하여 출국한 경우에는 출국한 날부터 1년(같은 호 (마)목)입니다. 나아가 위반조사가 개시된 후에 출국 의사를 표명한 사람(제24조의3 제1호 (나)목)이 출국명령으로 출국한 뒤 단기체재 활동을 하려는 경우에는 5년(같은 호 (바)목)이 됩니다. 제24조 제4호 (오)목부터 (요)목까지에 해당하여 퇴거강제된 경우에는 제5조 제1항 제10호에 따라 기간의 정함이 없습니다.

이들은 모두 일본에서 나간 뒤 다시 일본에 들어오기 위한 기간입니다. 일본에 잔류한 채 기다려도 하루도 진행되지 않습니다. 진행되는 것은 잔류하고 있는 기간뿐입니다.

일본에 오래 있을수록 재류특별허가를 받기 쉬워지나요

그렇게 설계되어 있지 않습니다. 재류특별허가는 입관법 제50조에 규정된 제도로, 퇴거강제 대상자에 해당하는 경우에도 같은 조 제1항 각 호에 해당할 때에는 해당 외국인의 신청에 의하여 또는 직권으로 재류를 특별히 허가할 수 있다는 것입니다. 오버스테이 사안의 다수는 제1항 제5호의 "그 밖에 법무대신이 특별히 재류를 허가하여야 할 사정이 있다고 인정하는 때"라는 틀에서 검토됩니다.

같은 조 제5항은 고려해야 할 사정으로 재류를 희망하는 이유, 가족관계, 소행, 본방에 입국하게 된 경위, 본방에 재류하고 있는 기간, 그동안의 법적 지위, 퇴거강제의 이유가 된 사실, 인도상 배려의 필요성을 들고 있으며, 그 밖에 국내외의 여러 정세 및 본방의 불법체류자에게 미치는 영향 등의 사정도 고려한다고 정하고 있습니다. 그리고 레이와 6년(2024년) 3월에 개정되어 같은 해 6월 10일 시행된 재류특별허가에 관한 가이드라인은, 재류특별허가를 본방에서 퇴거를 강제당하여야 할 외국인에 대하여 예외적·은혜적으로 행하여지는 조치로 자리매김하면서, 불법체류의 장기화를 소극요소로 평가한다고 밝히고 있습니다.

다른 한편으로 같은 가이드라인은, 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 사실을 적극요소로 들고 있습니다. 기다릴수록 유리해지는 것이 아니라 오히려 반대 방향으로 작용하는 것이 제도의 구조입니다. 다만 가족관계 등 그 밖의 사정은 개별적으로 평가되므로, 결론은 사안마다 달라집니다.

기다리는 동안 잃게 되는 것은 무엇인가요

크게 세 가지입니다. 첫째, 출국명령 제도를 이용할 수 있는 가능성입니다. 입관법 제24조의3의 출국명령은 수용을 전제로 하지 않는 절차이며, 이에 따라 출국한 경우의 상륙거부기간은 1년에 그칩니다(제5조 제1항 제9호 (마)목). 다만 같은 조는 다섯 가지 요건을 모두 충족할 것을 요구하고 있고, 그 제1호 (가)목은 제27조의 규정에 의한 위반조사가 개시되기 전에 신속히 본방에서 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 자일 것을 요구합니다. 적발된 뒤에는 이 입구가 닫혀 버릴 수 있습니다.

둘째, 형사처분에서의 위치입니다. 법정형은 체류기간의 장단과 관계없이 동일하지만, 실무상 불법잔류 기간의 길이는 위법 상태를 계속시킨 기간으로서 처분의 경중에 직결되는 중심적 요소로 취급됩니다. 기간이 짧고, 스스로 출두하였으며, 생활 기반과 가족관계가 분명한 사안일수록 가벼운 처분으로 향하기 쉽고, 기간이 장기에 이르고 불법취로가 수반되거나 위조문서 등 다른 위반이 겹치는 사안일수록 무거운 처분으로 향하기 쉬운 경향이 있습니다. 물론 사안에 따라 폭이 있습니다.

셋째, 재류특별허가의 전망입니다. 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 경우(형의 전부의 집행유예 선고를 받은 자 및 일부 유예로서 유예되지 아니한 부분의 기간이 1년 이하인 자는 제외)에는 제50조 제1항 단서에 따라, 본방에서의 재류를 허가하지 아니하는 것이 인도상 배려가 결여된다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에 한한다는 가중요건이 적용됩니다. 불법잔류만 있는 사안이라면 이 단서의 대상이 아니며, 이는 유리한 사정입니다. 그러나 다른 위반이 겹치고 처분이 무거워질수록 그 유리함은 사라져 갑니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것의 의미

시효를 기다린다는 발상이 성립하지 않는 이상, 남은 선택은 언제, 어떤 방법으로 이 상태를 끝낼 것인가라는 한 가지로 좁혀집니다. 그리고 그 "언제"가 법적 결과를 크게 갈라놓습니다.

위반조사가 개시되기 전에 스스로 출두한 분은 입관법 제24조의3 제1호 (가)목에 해당하여 출국명령의 대상이 될 여지가 있습니다. 이에 비해 적발의 결과로 같은 조의 요건을 갖추지 못하면 출국명령 제도 자체를 이용할 수 없고 퇴거강제가 됩니다. 같은 "일본을 떠난다"라도 상륙거부기간이 1년인지, 5년 또는 10년인지에 따라 이후의 삶의 설계가 완전히 달라집니다.

일본에 남는 것을 목표로 하는 경우도 마찬가지입니다. 가이드라인이 스스로 출두한 사실을 적극요소로 들고 있는 이상, 출두 시점은 재류특별허가를 구하는 활동의 출발점 그 자체입니다. 또한 재류특별허가의 신청은 수용영서에 의하여 수용된 외국인 또는 감리조치 결정을 받은 외국인이 법무성령으로 정하는 절차에 따라 하도록 되어 있고(제50조 제2항), 퇴거강제영서가 발부된 후에는 신청할 수 없습니다(같은 조 제3항). 움직일 수 있는 시기는 한정되어 있습니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소는 도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층에 있습니다. 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다. 담당하는 마쓰무라 다이스케(松村大介) 변호사는 제1도쿄변호사회 소속입니다(등록번호 59077, 2019년 등록).

사무소 체제의 특징은 세 가지입니다. 첫째, 접견의 초동부터 공판의 결심까지 마쓰무라 변호사가 전 과정을 직접 담당합니다. 사무직원이나 젊은 변호사가 대행하지 않습니다. 둘째, 외국인 사건에 정통한 중국어 전속 통역이 상주하고 있으며, 중국어 이외의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로, 의뢰인 본인을 위하여 움직이는 입장의 통역을 이용하실 수 있습니다. 셋째, 형사 절차가 끝난 뒤의 재류자격 갱신·변경 등에 대해서는 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응합니다.

본 주제와 관련된 해결 사례를 두 건 소개해 드립니다. 첫 번째는 관광 목적으로 일본에 온 상담자가 일본인 여성과의 사이에 자녀를 두게 되었으나 재류자격을 잃고 불법체류로 체포·기소된 사안입니다. 혼인과 인지 절차가 완료되지 않아 당국으로부터 일단 접수를 거부당하였으나, 헌법적 관점에서 교섭하여 혼인과 인지를 실현하고, 입관 당국의 과거 허가 사례를 분석하여 한 번의 절차로 재류특별허가를 받았습니다.

두 번째는 억울하게 불법취로조장죄로 문제되어 강제퇴거의 위기에 놓였던 여성의 사안입니다. 퇴거강제사유에는 고의·과실이 필요하지 않다는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

첫 상담은 무료이며, 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다.

맺으며

오버스테이는 기다리면 사라지는 문제가 아닙니다. 시효의 기산점은 오지 않고, 퇴거강제사유에도 기간의 정함이 없으며, 상륙거부기간은 일본을 나갈 때까지 진행되지 않습니다. 움직이지 않는 동안 선택할 수 있는 절차의 폭만 조용히 좁아집니다. 그렇기 때문에 지금 어느 단계에 있고 어떤 절차를 선택할 것인지를 이른 시기에 정리해 두는 것이 중요합니다.

본 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사와 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村大介) / 변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관 절차를 주된 주력 분야로 합니다.

각성제단속법 위반(영리 목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 어렵다고 여겨지던 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적이 있습니다.

문의

후나도 국제법률사무소

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