일본 오버스테이, 형사절차와 강제퇴거절차는 별개입니다｜두 절차가 동시에 진행되는 구조

재류기간이 지난 상태로 일본에 머무르고 계신 분, 또는 가족이 그런 상황에 놓인 분들로부터 자주 받는 질문이 있습니다. 경찰에 체포되었는데 형사사건이 끝나면 일본에 남을 수 있는지, 불기소 처분이 나왔으니 이제 걱정하지 않아도 되는 것은 아닌지 하는 질문입니다. 그러나 형사절차와 입관(출입국재류관리청)이 진행하는 강제퇴거절차(退去強制)는 서로 다른 두 개의 선으로 동시에 진행되며, 한쪽이 끝나도 다른 한쪽이 저절로 사라지지 않습니다. 두 절차가 어디에서 이어지고 어디에서 갈라지는지를 입관법(출입국관리 및 난민인정법)의 조문에 따라 정리합니다.

같은 오버스테이인데 왜 절차가 두 개인가요

하나의 사실이 형사처벌의 대상인 동시에, 일본에서 퇴거시키는 이유이기도 하기 때문입니다.

형사 쪽은 입관법 제70조 제1항 제5호입니다. 재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 않고 재류기간을 경과하여 일본에 잔류하는 자를 처벌 대상으로 하며, 법정형은 같은 항 본문에 따라 3년 이하의 구금형(拘禁刑) 또는 300만 엔 이하의 벌금이고 병과할 수도 있습니다. 입관 쪽은 제24조 제4호 나목으로, 같은 사실을 강제퇴거사유로 규정합니다. 이것은 형벌이 아니라 행정절차입니다. 형사 쪽은 경찰·검찰관·법원이, 입관 쪽은 입국경비관·입국심사관·특별심리관·법무대신이 담당합니다. 이 두 개의 선을 하나로 오해하는 것이 초기 판단을 그르치는 가장 큰 원인입니다.

형사사건이 끝날 때까지 입관 절차는 멈추나요

멈추지 않습니다. 형사절차가 진행되는 중에도 입관 절차는 병행하여 진행됩니다.

근거는 제63조 제1항입니다. 이 항은 강제퇴거 대상자에 해당하는 외국인에 대하여 형사소송에 관한 법령 등에 따른 절차가 진행되는 경우에는, 그 사람을 수용(収容)하지 않을 때, 또는 제44조의2 제1항의 감리조치(監理措置)에 부치지 않을 때에도 제5장의 규정에 준하여 강제퇴거 절차를 진행할 수 있다고 정하고 있습니다. 신병이 경찰이나 구치소에 있어도 위반조사에서 심사까지 절차는 움직입니다.

같은 항에는 바꾸어 읽는 규정도 있습니다. 제50조 제2항에 따르면 재류특별허가(在留特別許可)를 신청할 수 있는 사람은 수용영서에 의하여 수용된 외국인 또는 감리조치 결정을 받은 외국인이지만, 제63조 제1항의 절차에서는 이 부분이 제45조 제1항의 규정에 따라 입국심사관의 심사를 받게 된 외국인으로 바뀌어 읽힙니다. 형사절차 안에서 신병이 구속되어 있어도, 입관의 심사에 회부되면 신청할 수 있는 지위에 놓일 수 있습니다.

불기소가 되면 그대로 일본에서 살 수 있나요

아닙니다. 불기소는 형사절차의 끝일 뿐 입관절차의 끝이 아닙니다.

제64조 제1항은, 검찰관이 제70조의 죄에 관한 피의자를 인수한 경우에 공소를 제기하지 아니하기로 결정한 때, 입국경비관으로부터 수용영서 또는 퇴거강제영서의 제시를 받으면 해당 피의자를 석방하여 입국경비관에게 인도하고, 감리조치 결정의 통지를 받으면 해당 피의자를 석방하여야 한다고 정합니다. 석방된다고 하여 자유로워지는 것은 아니며 그대로 입관 절차로 인계될 수 있습니다. 제24조 제4호 나목의 강제퇴거사유는 불기소가 되어도 사라지지 않습니다.

체포된 뒤 경찰에서 입관으로 넘겨지는 일이 있나요

있습니다. 게다가 그 판단은 매우 짧은 시간 안에 이루어집니다.

제65조 제1항은, 사법경찰원이 제70조의 죄(같은 항 제9호 및 제10호의 죄는 제외)에 관한 피의자를 체포하거나 인수한 경우에는, 그 사람에게 다른 죄를 범한 혐의가 없는 때에 한하여 형사소송법 제203조의 규정에도 불구하고, 수용영서가 발부된 때에는 해당 피의자를 서류 및 증거물과 함께 입국경비관에게 인도하고, 감리조치 결정이 있은 때에는 석방하고 서류 및 증거물을 인도하는 조치를 취할 수 있다고 정합니다. 같은 조 제2항에 따라 그 절차는 신체가 구속된 때부터 48시간 이내에 이루어집니다. 다른 혐의가 없으면 입관의 선으로 옮겨가고, 있으면 형사의 선에 남습니다. 갈림길이 가장 이른 시점에 정해지므로, 체포 소식을 접한 단계에서 변호인이 곧바로 움직여야 합니다.

집행유예를 받으면 강제퇴거를 피할 수 있나요

피할 수 없습니다. 많은 분들이 오해하시는 부분입니다.

제24조 제4호 자목은 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 자를 강제퇴거사유로 규정하면서도 형의 전부의 집행유예를 선고받은 자 등을 제외하고 있습니다. 전부 집행유예 판결을 받은 분은 자목에는 해당하지 않지만, 이미 제24조 제4호 나목에 의하여 강제퇴거사유에 해당합니다.

반대로 실형으로 형기가 1년을 초과하면 제50조 제1항 단서의 가중요건이 걸려, 재류특별허가는 일본에서의 재류를 허가하지 아니하는 것이 인도적 배려가 결여되었다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에 한하여 할 수 있게 됩니다. 뒤집어 말하면 불법잔류(제24조 제4호 나목)만인 사안은 이 가중요건의 대상이 아닙니다. 형사처분을 가볍게 하는 활동과 재류특별허가를 얻기 위한 활동은 초동 단계부터 하나로 설계해야 합니다.

퇴거강제영서가 나온 뒤에도 재류특별허가를 신청할 수 있나요

할 수 없습니다. 제50조 제3항은 신청은 퇴거강제영서가 발부된 후에는 할 수 없다고 명시하고 있습니다.

판단 시점도 제50조 제4항이 정하고 있어, 제47조 제3항의 인정 또는 제48조 제8항의 판정에 승복하거나, 법무대신이 이의신청에 이유가 없다고 재결한 후가 아니면 할 수 없습니다. 절차는 위반조사(제27조 이하), 수용영서(제39조) 또는 감리조치 결정, 입국심사관의 심사(제45조), 인정(제47조 제3항), 구두심리의 청구(제48조), 특별심리관의 판정(제48조 제8항), 이의신청(제49조)으로 진행되고, 그 뒤에 재류특별허가(제50조)인지 퇴거강제영서의 발부(제51조)인지가 정해집니다. 영서가 나오기 전의 각 단계가 주장과 자료를 다해야 할 국면입니다.

집행 시기도 두 선의 관계로 정해집니다. 제63조 제2항은 형사소송에 관한 법령 등에 따른 절차가 종료된 후에 집행하도록 하면서, 다만 형의 집행 중이라도 검사총장 또는 검사장의 허가가 있는 때에는 집행할 수 있다고 정합니다. 형사가 끝날 때까지 송환되지 않는다는 뜻일 뿐, 강제퇴거의 판단 자체가 미루어지는 것은 아닙니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것의 의미

두 개의 선이 동시에 움직이기 때문에, 어느 선에 어느 입구로 들어가는지가 결정적입니다. 제62조 제2항은 국가 또는 지방공공단체의 직원이 직무를 수행하면서 제24조 각 호의 어느 하나에 해당한다고 사료되는 외국인을 알게 된 때에는 통보하여야 한다고 정합니다. 적발을 기다린다는 것은 실제로는 선택이 아닙니다.

스스로 출두한 경우에는 출국명령제도(제24조의3)의 대상이 될 수 있습니다. 이 조문은 다섯 요건을 모두 충족할 것을 요구하며, 제1호 가목은 제27조의 규정에 따른 위반조사가 개시되기 전에 신속히 일본에서 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 자입니다. 그 밖에 제2호(제24조 제3호부터 제3호의5까지, 제4호 다목부터 마지막 목까지, 제8호, 제9호의 어느 것에도 해당하지 아니할 것), 제3호(일본에 입국한 후 주거침입, 통화·문서·유가증권의 위조, 도박, 살인, 상해, 절도강도, 사기공갈 등 소정의 죄로 구금형에 처해지지 아니하였을 것), 제4호(과거에 퇴거를 강제당한 적이 없고 출국명령으로 출국한 적도 없을 것), 제5호(신속히 출국할 것이 확실하다고 전망될 것)를 충족해야 합니다. 출국명령을 받은 경우 주임심사관은 15일을 넘지 않는 범위에서 출국기한을 정하며(제55조의85 제1항), 이 절차는 수용을 전제로 하지 않습니다.

차이가 가장 뚜렷하게 나타나는 것은 상륙거부기간입니다. 출국명령으로 출국한 자는 제5조 제1항 제9호 마목에 따라 출국한 날부터 1년입니다. 위반조사가 개시된 후에 출국 의사를 표명한 자(제24조의3 제1호 나목)가 출국명령으로 출국한 뒤 단기체재의 활동을 하려는 경우에는 같은 호 바목에 따라 5년이 됩니다. 적발로 출국명령의 요건을 갖추지 못하면 강제퇴거가 되어, 이력이 없는 분은 다목에 따라 5년, 이미 이력이 있는 분은 라목에 따라 10년입니다. 재류특별허가에 관한 가이드라인(2024년 3월 개정, 같은 해 6월 10일 시행)도 이를 예외적이고 은혜적인 조치로 자리매김하면서, 해당 외국인이 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 것을 적극적 요소로 고려한다고 명기하고 있습니다. 반면 불법체류의 장기화는 소극적 요소로 평가됩니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소는 도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층에 있습니다. 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입관 절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다. 담당하는 마쓰무라 다이스케 변호사는 제1도쿄변호사회 소속이며 등록번호는 59077, 2019년에 등록하였습니다.

체제의 특징은 세 가지입니다. 첫째, 접견의 첫 단계부터 공판의 변론 종결까지 전 과정을 마쓰무라 변호사가 직접 담당하며, 사무직원이나 젊은 변호사가 대행하지 않습니다. 형사와 입관 두 선이 동시에 움직이는 사건에서는 어느 국면에서 무엇을 말했는지가 이후의 판단 자료가 되므로, 한 명의 변호사가 전체를 조망하며 정합성을 유지하는 데 실질적인 의미가 있습니다. 둘째, 통역에 관해서는 외국인 사건에 정통한 중국어 전속 통역이 상주하고 있으며, 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 수사기관이 지정하는 통역과는 별도로, 의뢰인 본인을 위하여 움직이는 입장의 통역을 이용하실 수 있습니다. 셋째, 형사절차가 끝난 뒤의 재류자격 갱신·변경 등은 제휴 행정서사(行政書士)와 원스톱으로 대응합니다.

사례 D-1: 어렵다고 여겨지던 재류특별허가를 한 번의 절차로 획득한 사안. 관광 목적으로 일본에 온 의뢰인이 일본인 여성과의 사이에 자녀를 두었으나, 재류자격을 잃고 불법체류로 체포·기소되었습니다. 혼인과 인지 절차가 끝나지 않아 당국이 한때 접수를 거부하였으나, 마쓰무라 변호사가 헌법적 관점에서 교섭하여 혼인과 인지를 성립시키고, 형사재판을 염두에 둔 피고인 신문과 증인 신문을 실시하였습니다. 국적국이 발행한 공적 서류가 거의 존재하지 않는 상황에서도 유리한 증거를 수집하고 과거의 허가 사례를 분석하여, 한 번의 절차로 재류특별허가를 받았습니다.

사례 D-2: 불법취로조장 혐의로 강제퇴거의 위기에 놓였던 여성의 구제. 억울하게 불법취로조장죄로 문제가 되어 강제퇴거의 위기에 놓인 사안입니다. 강제퇴거사유에는 고의·과실이 필요하지 않다는 종래의 실무에 대하여, 책임주의의 범위를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입관으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

초회 상담은 무료입니다. 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다.

맺으며

형사와 입관은 별개의 절차이지만, 초동의 하나하나는 양쪽 모두에 영향을 미칩니다. 체포 후 48시간, 불기소 직후, 인정과 판정과 재결의 각 단계처럼 판단의 국면은 잇달아 찾아오고, 퇴거강제영서가 발부되면 재류특별허가의 신청은 더 이상 할 수 없게 됩니다. 움직일 수 있는 시간은 한정되어 있습니다.

이 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대해서는 변호사에게 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 과거의 해결 사례는 개별 사정에 기초한 것으로, 동일한 결과를 보장하는 것은 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介) / 변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호·입관 절차를 주된 주력 분야로 합니다.

각성제단속법 위반(영리목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 어렵다고 여겨지던 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적이 있습니다.

문의

후나도 국제법률사무소

웹사이트: https://matsumura-lawoffice.jp/

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