刑事手続と退去強制手続は別｜二つの手続が同時に進む仕組み

在留期限を過ぎたまま日本で暮らしている方や、そのご家族から、「警察に捕まったが、刑事事件が終われば日本にいられるのか」「不起訴になったのだから、もう心配はいらないのではないか」というご相談をよくお受けします。しかし、刑事の手続と、入管（出入国在留管理庁）が行う退去強制の手続は、別々の二本の線として同時に進みます。片方が終わっても、もう片方が自動的に消えることはありません。二つの手続がどこでつながり、どこで分かれるのかを、入管法の条文に沿って整理します。

同じオーバーステイなのに、なぜ手続が二つあるのですか

一つの事実が、刑事罰の対象であると同時に、日本から退去させる理由にもなっているからです。

刑事の線は入管法70条1項5号です。「在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間を経過して本邦に残留する者」を処罰の対象とし、法定刑は同項の柱書により3年以下の拘禁刑若しくは300万円以下の罰金、又はこれを併科です。入管の線は24条4号ロで、同じ事実を退去強制事由と定めています。こちらは刑罰ではなく、日本から退去させるかどうかを決める行政上の手続です。刑事は警察・検察官・裁判所が、入管は入国警備官・入国審査官・特別審理官・法務大臣が担います。この二本を一本と誤解することが、初動の判断を誤る最大の原因です。

刑事事件が終わるまで、入管の手続は止まりますか

止まりません。刑事手続の最中でも、入管の手続は並行して進められます。

根拠は63条1項です。同項は、退去強制対象者に該当する外国人について刑事訴訟に関する法令等による手続が行われる場合には、その者を収容しないとき、又は44条の2第1項の監理措置に付さないときでも、第5章の規定に準じて退去強制の手続を行うことができると定めています。身柄が警察や拘置所にあっても、違反調査から審査へと手続は動きます。

同項には読み替えの規定もあります。本来、在留特別許可を申請できるのは50条2項により「収容令書により収容された外国人又は監理措置決定を受けた外国人」ですが、63条1項の手続では「45条1項の規定により入国審査官の審査を受けることとされた」外国人と読み替えられます。刑事手続の中で身柄を拘束されていても、入管の審査に付されれば申請できる立場になり得るということです。

不起訴になれば、そのまま日本で暮らせますか

いいえ。不起訴は刑事手続の終わりであって、入管手続の終わりではありません。

64条1項は、検察官が70条の罪に係る被疑者を受け取った場合において公訴を提起しないと決定したとき、入国警備官から収容令書又は退去強制令書の提示を受けたときは当該被疑者を釈放して入国警備官に引き渡す、監理措置決定の通知を受けたときは当該被疑者を釈放する、という措置をとらなければならないと定めています。釈放されても自由になるとは限らず、そのまま入管の手続に引き継がれます。24条4号ロの退去強制事由は、不起訴になっても消えません。

逮捕された後、警察から入管へ引き渡されることがありますか

あります。しかも、その判断は極めて短い時間で行われます。

65条1項は、司法警察員が70条の罪（1項9号・10号の罪を除く）に係る被疑者を逮捕し、又は受け取った場合には、他に罪を犯した嫌疑のないときに限り、刑事訴訟法203条の規定にかかわらず、収容令書が発付されたときは書類及び証拠物とともに入国警備官に引き渡し、監理措置決定がされたときは釈放して書類等を引き渡す措置をとることができるとしています。同条2項により、その手続は身体を拘束された時から48時間以内に行われます。他に嫌疑がなければ入管の線へ移り、嫌疑があれば刑事の線に留まる。この分岐が最初期に決まるため、逮捕の連絡を受けた段階で弁護人が速やかに動く必要があります。

刑事裁判で執行猶予がついたら、退去強制は避けられますか

避けられません。ここは多くの方が誤解される点です。

24条4号リは「無期又は1年を超える拘禁刑に処せられた者」を退去強制事由としつつ、刑の全部の執行猶予の言渡しを受けた者等を除くとしています。そのため全部執行猶予の判決を受けた方は4号リには当たりませんが、もともと24条4号ロにより退去強制事由に該当しているため、「執行猶予がついたから大丈夫」とはなりません。

他方、実刑で刑期が1年を超えると、50条1項ただし書の加重要件がかかり、在留特別許可は「本邦への在留を許可しないことが人道上の配慮に欠けると認められる特別の事情があると認めるときに限る」ことになります。裏返せば、不法残留（24条4号ロ）のみの事案はこの加重要件の対象ではありません。刑事処分を軽くする活動と在留特別許可を得る活動は、初動から一体で設計する必要があります。

退去強制令書が出た後でも、在留特別許可を申請できますか

できません。50条3項は、申請は退去強制令書が発付された後はすることができないと明記しています。

判断の時点も50条4項が定めており、47条3項の認定若しくは48条8項の判定に服し、又は法務大臣が異議の申出に理由がないと裁決した後でなければできません。手続は、違反調査（27条以下）、収容令書（39条）又は監理措置決定、入国審査官の審査（45条）、認定（47条3項）、口頭審理の請求（48条）、特別審理官の判定（48条8項）、異議の申出（49条）と進み、その先で在留特別許可（50条）か令書の発付（51条）かが決まります。令書が出る前の各段階が、主張と資料を尽くすべき場面です。

執行の時期も二本の線の関係で定まります。63条2項は、刑事訴訟に関する法令等による手続が終了した後に執行するものとし、ただし刑の執行中でも検事総長又は検事長の許可があるときは執行できるとしています。刑事が終わるまで送還されないというだけで、退去強制の判断自体が先送りされるわけではありません。

摘発される前に、自ら動くことの意味

二本の線が同時に走るからこそ、どちらの線に、どの入口から入るのかが決定的です。62条2項は、国又は地方公共団体の職員が職務の遂行に当たって24条各号に該当すると思料する外国人を知ったときは通報しなければならないとしています。摘発を待つという選択は、実際には選択ではありません。

自ら出頭した場合は、出国命令制度（24条の3）の対象となり得ます。同条は5要件をすべて満たすことを求め、第1号イは「27条の規定による違反調査の開始前に、速やかに本邦から出国する意思をもって自ら出入国在留管理官署に出頭した者」です。ほかに、2号（24条3号から3号の5まで、4号ハからヨまで、8号・9号のいずれにも該当しないこと）、3号（住居侵入、通貨・文書・有価証券偽造、賭博、殺人、傷害、窃盗強盗、詐欺恐喝等の所定の罪により拘禁刑に処せられていないこと）、4号（過去に退去強制されたこと又は出国命令により出国したことがないこと）、5号（速やかに出国することが確実と見込まれること）が必要です。出国命令を受けた場合、主任審査官は15日を超えない範囲内で出国期限を定め（55条の85第1項）、この手続は収容を前提としません。

差が最も明確に表れるのは上陸拒否期間です。出国命令により出国した者は5条1項9号ホで出国した日から1年。違反調査の開始後に出国意思を表明した者（24条の3第1号ロ）が出国命令で出国し、その後に短期滞在の活動を行おうとする場合は同項9号ヘで5年。摘発により出国命令の要件を欠けば退去強制となり、退去強制歴・出国命令歴のない方は9号ハで5年、既に歴のある方は9号ニで10年です。在留特別許可に係るガイドライン（令和6年3月改定、同年6月10日施行）も、「当該外国人が、不法滞在を申告するため、自ら地方出入国在留管理官署に出頭したこと」を積極要素として考慮すると明記しています。他方、不法滞在の長期化は消極要素とされます。

当事務所のご案内

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）は、中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護と入管手続を主たる注力分野としています。担当する松村大介弁護士は第一東京弁護士会所属（登録番号59077・2019年登録）です。

体制の特徴は三点です。第一に、接見の初動から公判の結審まで松村弁護士が全工程を直接担当し、事務員や若手弁護士による代行を行いません。刑事と入管の二本の線が同時に動く事案では、どの場面で何を述べたかが後の判断材料になるため、一人の弁護士が全体を見通して整合を保つことに意味があります。第二に、外国人事件に精通した中国語専属通訳が常駐しており、捜査機関が指定する通訳とは別に、依頼者本人のために動く立場の通訳を利用できます。第三に、刑事手続終了後の在留資格の更新・変更等は、提携の行政書士とワンストップで対応します。

事例D-1：難関な在留特別許可を1回の手続で獲得した事案。観光目的で来日した相談者が日本人女性との間に子を授かったものの、在留資格を失い、不法滞在で逮捕・起訴されました。婚姻・認知が未了で当局から一旦不受理とされたところ、松村弁護士が憲法的観点から交渉して婚姻・認知を成立させ、刑事裁判を意識した被告人質問・証人尋問を実施。国籍国発行の公的書類がほとんど存在しない状況でも有利な証拠を集め、過去の許可事例を分析して、1回の手続で在留特別許可を得ました。

事例D-2：不法就労助長に問われ強制退去の危機にあった女性の事案。冤罪により不法就労助長罪に問われ、退去強制の危機に瀕した事案です。「退去強制事由には故意・過失が不要」とする従来の実務に対し、責任主義の射程を問う訴訟を提起して上訴審まで争いました。その後、入管から在留特別許可が認められました。

初回のご相談は無料です。費用は事案に応じてお見積りいたします。

最後に

刑事と入管は別の手続ですが、初動の一つひとつは両方に効いてきます。逮捕から48時間、不起訴の直後、認定・判定・裁決の各段階と判断の場面は次々に訪れ、退去強制令書が発付されれば在留特別許可の申請はできなくなります。動ける時間は限られています。

本記事は一般的な解説であり、個別の事案については弁護士に直接ご相談ください。また、過去の解決事例は個別の事情に基づくものであり、同様の結果を保証するものではありません。

執筆者

松村 大介（まつむら だいすけ）／弁護士

第一東京弁護士会所属（登録番号：59077／2019年登録）

舟渡国際法律事務所（東京都豊島区高田三丁目4番10号 布施ビル本館3階）

中国籍の依頼者を中心とする外国人刑事弁護・入管手続を主たる注力分野とする。

覚醒剤取締法違反（営利目的所持）での無罪判決獲得、特殊詐欺事案での不起訴処分獲得、難関とされた在留特別許可の獲得等の解決実績を有する。

お問い合わせ

舟渡国際法律事務所

ウェブサイト：https://matsumura-lawoffice.jp/

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