불법체류로 집행유예를 받아도 일본에 계속 있을 수 있는 것은 아닙니다

재류기간이 지난 상태로 일본에서 생활하다가 경찰이나 입국관리 당국이 사정을 알게 되었고, 형사재판에서 구금형(拘禁刑)에 집행유예가 붙은 판결을 받으셨을 수 있습니다. 또는 이제 곧 판결을 앞두고 계실 수도 있습니다. 이런 상황에서 많은 분들이 집행유예가 나왔으니 이제 일본에 있을 수 있다고 받아들이십니다. 가족분들도 교도소에 가지 않게 되었으니 괜찮다고 위로하시곤 합니다. 그러나 일본 입관법(出入国管理及び難民認定法, 출입국관리 및 난민인정법)의 구조에서는 그렇게 단순하지 않습니다. 형사재판에서 집행유예를 받는 것과 일본에 계속 재류할 수 있는지는 서로 다른 두 개의 법적 틀에서 각각 결정되기 때문입니다. 이 글에서는 그 이유를 조문에 따라 정리합니다.

집행유예 판결이 나오면 강제송환은 면할 수 있습니까

반드시 그렇지는 않습니다. 집행유예는 형사재판의 결론일 뿐이며, 입관법상의 퇴거강제(退去強制) 절차를 멈추게 하는 효력은 없습니다. 불법잔류 그 자체가 입관법 24조 4호 ロ에 의해 퇴거강제 사유에 해당하기 때문입니다. 형사처분이 집행유예이든, 벌금이든, 불기소처분(不起訴処分)이든, 재류기간을 넘겨 일본에 남아 있다는 사실이 있는 한 입국관리 절차는 별개의 선로를 따라 진행됩니다.

불법체류는 어떤 죄가 됩니까

입관법 70조 1항 5호의 죄가 됩니다. 같은 호는 재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 재류기간(20조 6항의 규정에 따라 일본에 재류할 수 있는 기간을 포함합니다)을 경과하여 일본에 잔류하는 자를 규정하고 있습니다. 법정형은 70조 1항 본문에 정해져 있으며, 3년 이하의 구금형 또는 300만 엔 이하의 벌금에 처하고, 이를 병과할 수도 있습니다. 즉 오버스테이는 절차를 밟지 않은 행정상의 문제에 그치지 않고, 형사처벌의 대상이 되는 범죄입니다. 집행유예가 붙은 구금형 판결은 바로 이 70조 1항 5호의 죄에 대한 처분입니다.

왜 집행유예인데도 퇴거강제 절차가 진행됩니까

입관법 24조 4호 ロ가 유죄판결을 요건으로 삼고 있지 않기 때문입니다. 같은 호는 재류기간의 갱신 또는 변경을 받지 아니하고 재류기간을 경과하여 일본에 잔류하는 자라고만 규정할 뿐, 형사재판의 결과에는 전혀 언급하지 않습니다. 해당 여부를 결정하는 것은 잔류하고 있다는 사실 그 자체입니다. 따라서 형사처분이 가벼워지더라도, 형사처분이 전혀 이루어지지 않더라도 24조 4호 ロ에 해당하는 상태는 사라지지 않습니다. 형사절차와 퇴거강제 절차는 같은 사실에서 출발하면서도 서로 다른 목적과 요건으로 움직이는 두 개의 선이라고 이해하시면 됩니다.

입관법 24조 4호 リ의 1년을 초과하는 구금형이란 무슨 뜻입니까

24조 4호 リ는 ニ부터 チ까지에 열거된 자 외에, 1951년 11월 1일 이후에 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 자를 퇴거강제 사유로 규정합니다. 그 단서는 형의 전부의 집행유예 선고를 받은 자, 및 형의 일부의 집행유예 선고를 받은 자로서 그 형 중 집행이 유예되지 아니한 부분의 기간이 1년 이하인 자를 제외한다고 정하고 있습니다. 그러므로 불법잔류로 예컨대 구금형 1년 6개월에 집행유예 3년과 같은 전부 집행유예 판결을 받은 경우, 4호 リ에는 해당하지 않습니다. 이 조문만 보면 안심할 수 있을 것처럼 보입니다. 그러나 그분은 애초에 24조 4호 ロ에 해당하고 있습니다. 4호 リ는 적법하게 재류하던 분이 중한 죄로 실형을 받은 경우 등에 새로운 퇴거강제 사유를 발생시키는 규정이며, 불법잔류자에 대한 4호 ロ의 해당성을 상쇄해 주는 규정이 아닙니다. 집행유예니까 괜찮다는 오해는 바로 이 두 조문의 역할을 혼동하는 데에서 생겨납니다.

다른 죄가 겹쳐 있으면 더 엄격해집니다. 24조 4호 チ는 약물 관련 법령 위반으로 유죄판결을 받은 자를 퇴거강제 사유로 규정하고 있으며, 벌금이더라도 집행유예가 붙었더라도 해당합니다. 또한 출국명령(出国命令)의 요건을 정하는 24조의3 제3호는 주거침입, 통화위조 및 문서위조, 절도강도, 사기공갈, 상해, 체포감금 등 일정한 죄로 구금형에 처해진 자가 아닐 것을 요구하는데, 이 제3호에는 4호 リ와 같은 집행유예 제외 규정이 놓여 있지 않습니다.

그렇다면 집행유예 판결은 의미가 없습니까

큰 의미가 있습니다. 다만 그 의미가 나타나는 자리는 퇴거강제 사유의 단계가 아니라 재류특별허가(在留特別許可)의 단계입니다. 입관법 50조 1항 단서는 무기 또는 1년을 초과하는 구금형에 처해진 자(형의 전부의 집행유예 선고를 받은 자, 및 일부 유예로 집행이 유예되지 아니한 부분이 1년 이하인 자를 제외합니다) 등에 대하여는, 일본에서의 재류를 허가하지 아니하는 것이 인도상의 배려를 결여한다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 인정하는 때에 한한다는 가중요건을 두고 있습니다. 전부 집행유예 판결이라면 이 가중요건은 적용되지 않습니다. 더 나아가, 불법잔류(24조 4호 ロ)만의 사안은 애초에 이 단서의 대상이 아닙니다. 반대로 1년을 초과하는 실형이 되면 곧바로 가중요건의 세계로 들어갑니다. 형사처분을 집행유예, 벌금 또는 불기소의 범위에 머물게 하는 활동은 재류특별허가를 구할 수 있는 무대 자체를 지켜 내는 의미를 가집니다. 불기소처분을 받더라도 24조 4호 ロ는 유죄판결을 요건으로 하지 않으므로 퇴거강제 절차는 진행되지만, 불기소라는 결과는 50조 5항이 고려사정으로 들고 있는 소행(素行)의 평가에서 유리하게 작용할 수 있습니다. 형사에서 얻은 좋은 결과는 입국관리 절차에서 쓰기 위해 얻는 것입니다.

판결이 난 뒤에도 재류특별허가를 구할 수 있습니까

단계에 따라 다릅니다. 입관법 50조 2항은 재류특별허가의 신청은 수용영서(収容令書)에 의하여 수용된 외국인 또는 감리조치결정(監理措置決定)을 받은 외국인이 법무성령으로 정하는 절차에 따라 법무대신에게 하는 것으로 규정합니다. 신청권은 수용영서에 의한 수용 또는 감리조치결정을 받아야 비로소 발생하며, 그 이전에는 직권 발동을 촉구하는 활동이 됩니다. 또한 50조 4항에 따라 재류특별허가는 47조 3항의 인정, 48조 8항의 판정에 승복하거나, 법무대신이 이의신청에 이유가 없다고 재결한 후가 아니면 할 수 없습니다. 그리고 50조 3항은 퇴거강제령서(退去強制令書)가 발부된 후에는 신청할 수 없다고 정하고 있습니다. 퇴거강제령서가 나오면 그 이후에는 취소소송과 집행정지 신청이라는 사법구제의 영역으로 넘어갑니다. 한편 재류특별허가를 하지 아니하는 처분을 하는 때에는 신속하게 이유를 붙인 서면으로 알려야 하며(50조 10항), 제시된 이유는 다음 수를 생각하는 중요한 단서가 됩니다.

적발되기 전에 스스로 움직이는 것의 의미

집행유예 판결이라는 종착점에서 거꾸로 되짚어 보면, 그 이전에 어느 입구를 지나왔는지가 결론을 크게 갈랐다는 점이 보입니다. 입관법 24조의3의 출국명령 제도는 5가지 요건을 모두 갖춘 분에게 마련된, 수용을 전제로 하지 않는 출구입니다. 그 제1호 イ는 27조의 규정에 의한 위반조사가 개시되기 전에 신속하게 일본에서 출국할 의사를 가지고 스스로 출입국재류관리관서에 출두한 자를 가리키고, 제1호 ロ는 위반조사가 개시된 후 47조 3항의 통지를 받기 전에 신속하게 출국할 의사가 있음을 표명한 자를 가리킵니다. 이 갈림길이 다음에 일본에 올 수 있는 날을 바꿉니다. 출국명령에 의해 출국한 경우의 상륙거부기간은 5조 1항 9호 ホ에 따라 출국한 날부터 1년입니다. 이에 대하여 제1호 ロ에 해당하는 분이 출국명령으로 출국한 뒤 단기체재 활동을 하려는 경우에는 5조 1항 9호 ヘ에 따라 5년이 됩니다. 출국명령의 요건을 갖추지 못하여 퇴거강제가 되면 5조 1항 9호 ハ에 따라 5년, 이미 퇴거강제 이력이나 출국명령 이력이 있으면 5조 1항 9호 ニ에 따라 10년입니다. 24조 4호 オ부터 ヨ까지에 해당하여 퇴거강제된 경우에는 5조 1항 10호에 따라 기간의 정함이 없습니다. 재류특별허가에 관한 가이드라인(레이와 6년 3월 개정, 레이와 6년 6월 10일 시행)도 불법체류를 신고하기 위하여 스스로 지방출입국재류관리관서에 출두한 것을 적극요소로 명시하는 한편, 불법체류의 장기화는 소극요소로 평가한다고 하고 있습니다. 형사판결을 기다리는 자세로는 이러한 선택지가 이미 손이 닿지 않는 자리에 가 있는 경우가 적지 않습니다.

저희 사무소 안내

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)는 중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입국관리 절차를 주된 주력 분야로 하고 있습니다. 마쓰무라 다이스케 변호사(제1도쿄변호사회 소속, 등록번호 59077, 2019년 등록)가 접견의 초기 대응부터 공판의 결심까지 전 과정을 직접 담당하며, 사무원이나 젊은 변호사에게 대행시키지 않습니다. 집행유예가 붙을 것인지라는 형사상의 전망과, 재류특별허가를 구할 수 있을 것인지라는 입국관리상의 전망은 같은 사실에서 동시에 일어섭니다. 한 사람의 변호사가 두 흐름을 함께 내다보며 설계하는 데에 의미가 있는 이유가 여기에 있습니다.

해결 사례를 소개해 드립니다. 관광 목적으로 오신 상담자께서 일본인 여성과의 사이에 자녀를 두게 되었으나 재류자격(在留資格)을 잃고 불법체류로 체포, 기소된 사안이 있었습니다. 혼인과 인지 절차가 끝나지 않아 당국으로부터 일단 수리가 거부되었으나, 헌법적 관점에서 당국과 교섭하여 혼인과 인지를 성립시켰고, 입관법 위반 형사재판을 의식한 피고인신문과 증인신문을 실시하였습니다. 국적국이 발행한 공적 서류가 거의 존재하지 않는 상황에서도 유리한 증거를 모으고, 입국관리 당국의 과거 허가 사례를 분석한 결과, 한 번의 절차로 재류특별허가를 얻을 수 있었습니다.

또 한 건은 억울하게 불법취로조장죄로 문책되어 강제퇴거의 위기에 놓였던 여성의 사안입니다. 퇴거강제 사유에는 고의나 과실이 필요하지 않다고 보는 종래의 실무에 대하여 책임주의의 사정거리를 묻는 소송을 제기하여 상소심까지 다투었습니다. 그 후 입국관리 당국으로부터 재류특별허가가 인정되었습니다.

통역 체제에 관하여는, 중국어에 대해서는 외국인 사건에 정통한 전속 통역인이 상주하고 있으며, 그 밖의 언어에 대해서는 사안에 따라 통역인을 수배합니다. 이를 통해 수사기관이 지정하는 통역인과는 별도로, 의뢰인 본인을 위하여 움직이는 입장의 통역인을 이용하실 수 있습니다. 조사나 입국관리 당국의 사정청취에서는 아주 작은 표현의 선택이 조서의 의미를 바꾸어 버립니다. 형사절차가 끝난 뒤의 재류자격 갱신, 변경 등에 대하여는 제휴 행정서사와 원스톱으로 대응합니다. 첫 상담은 무료이며, 비용은 사안에 따라 견적을 드립니다.

맺으며

집행유예 판결은 형사의 장면에서는 큰 의미를 가지지만, 그것만으로 일본에 계속 있을 수 있다는 뜻은 아닙니다. 24조 4호 ロ에 의한 퇴거강제 절차는 별도로 진행되고, 승부의 장은 재류특별허가로 옮겨 갑니다. 다른 한편으로 결과를 집행유예에 머물게 한 것은 50조 1항 단서의 가중요건을 피한다는 분명한 가치를 가집니다. 판결을 기다리기보다는, 그 판결의 의미를 입국관리 절차에서 어떻게 쓸 것인지를 초기 대응 단계부터 설계해 주시기 바랍니다. 본 글은 일반적인 해설이며, 개별 사안에 대하여는 변호사에게 직접 상담하시기 바랍니다. 또한 과거의 해결 사례는 개별적인 사정에 기초한 것으로서 동일한 결과를 보장하는 것이 아닙니다.

집필자

마쓰무라 다이스케(松村 大介) / 변호사

제1도쿄변호사회 소속(등록번호: 59077 / 2019년 등록)

후나도 국제법률사무소(도쿄도 도시마구 다카다 3초메 4번 10호 후세빌딩 본관 3층)

중국 국적 의뢰인을 중심으로 한 외국인 형사변호와 입국관리 절차를 주된 주력 분야로 합니다.

각성제단속법 위반(영리목적 소지) 사건에서의 무죄판결 획득, 특수사기 사건에서의 불기소처분 획득, 난관으로 여겨진 재류특별허가의 획득 등의 해결 실적을 가지고 있습니다.

문의

후나도 국제법률사무소

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